Uitspraak
typ. SK
rolnr. C0101064/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 26 augustus 2003,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap [APPELLANTE],
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
appellante bij exploiten van dagvaarding van
25 oktober 2001,
incidenteel geïntimeerde,
procureur: thans mr. P.C.M. van der Ven,
tegen:
1. [GEïNTIMEERDE 1],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
alsmede tegen
2. [GEïNTIMEERDE 2],
wonende te [woonplaats],
3. [GEïNTIMEERDE 3],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
4. [GEïNTIMEERDE 4],
wonende te [woonplaats],
5. [GEïNTIMEERDE 5],
wonende te [woonplaats],
6. [GEïNTIMEERDE 6],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerden,
procureur: mr. B.A. van Mens,
op de hoger beroepen van de door de rechtbank te Roermond gewezen vonnissen van 17 november 2000 (abusievelijk gedateerd 7 december 2000), 26 juli 2001 en 30 augustus 2001 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden 2 tot en met 6 als gedaagden, resp. [appellante] als eiseres en [geïntimeerde 1] (thans geïntimeerde in het principaal appel, tevens incidenteel appellante) als gedaagde sub 1.
1. Het geding in eerste aanleg (rolnr./zaaknr. 39787/HA ZA 00-519)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daarin genoemde stukken.
2. Het geding in hoger beroep
Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
Het verloop van het geding blijkt uit de volgende, voor uitspraak overgelegde en als hier ingelast te beschouwen stukken;
- de appeldagvaardingen van 25 oktober 2001;
- de memorie van grieven van [appellante], met producties;
- de memorie van antwoord van geïntimeerden 2 tot en met 6, eveneens met producties;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] (verder ook te noemen [geïntimeerde 1]) in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel;
- de memorie van antwoord van [appellante] in het incidenteel appel.
[appellante] concludeert in het principaal appel onder aanvoering van één grief dat het hof het vonnis, door de rechtbank te Roermond tussen [appellante] als eiseres en geïntimeerden als gedaagden gewezen op 26 juli 2001 (aangevuld en gecorrigeerd bij vonnis d.d. 30 augustus 2001: zaaknummer 39787/HA ZA 00-519) zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft het gedeelte van de vorderingen van [appellante] welke daarin niet zijn toegewezen, en opnieuw rechtdoende geïntimeerden ieder hoofdelijk zal veroordelen aan [appellante] te betalen een bedrag van € 578,57 per dag vanaf 21 augustus 2000 tot aan de dag van de eigendomsoverdracht van de ten processe bedoelde onroerende zaak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf elke vervaldag, althans vanaf 31 maart 2001 (zijnde de eerste dag waarop deze vordering voor het eerst is ingesteld), althans vanaf 26 juli 2001 (zijnde de datum van het bestreden eindvonnis), althans vanaf de dag van het in deze te wijzen arrest tot de dag der voldoening,
en het bestreden vonnis voor het overige te bekrachtigen, zonodig onder verbetering van de gronden waarop dit is gewezen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties.
Geïntimeerden 2 tot en met 6 hebben de grief van [appellante] bestreden en concluderen dat het hof, bij arrest, de vonnissen van de rechtbank te Roermond d.d. 26 juli 2001 alsmede 30 augustus 2001 tussen partijen gewezen, zonodig met aanvulling van de overwegingen, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in beide instanties.
[geïntimeerde 1] heeft in haar memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het door haar, zulks onder aanvoering van twee grieven, ingestelde incidenteel appel geconcludeerd dat het hof de vonnissen, door de rechtbank te Roermond tussen haar en [appellante] d.d. 7 december 2000, 26 juli en 30 augustus 2001 gewezen, zal vernietigen voorzover daarbij bewijsopdracht aan haar, [geïntimeerde 1], is opgelegd, dan wel is geconcludeerd tot het tot stand komen van een rechtsgeldige overeenkomst tussen [appellante] en haar, doch het vonnis van 26 juli 2001 zal bekrachtigen voorzover daarbij de door [appellante] in het principaal appel gevorderde boete is afgewezen, zonodig onder verbetering van gronden waarop zulks is gewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in beide instanties.
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellante] de grieven van [geïntimeerde 1] bestreden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde 1] in haar incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het incidenteel hoger beroep zal verwerpen alsmede het vonnis van 7 december 2000 van de rechtbank te Roermond zal bekrachtigen en het door de rechtbank te Roermond op 26 juli 2001 gewezen vonnis (aangevuld en gecorrigeerd bij vonnis d.d. 30 augustus 2001) zal bekrachtigen, dit laatste behoudens voorzover daartegen in het principaal hoger beroep grieven zijn aangevoerd, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in het incidenteel appel in de kosten van dit geding.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
in het principaal appel
[appellante] heeft één grief aangevoerd, welke luidt:
"Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis d.d. 26 juli 2001 beslist dat appellante - [appellante] - de boeteclausule in de koopovereenkomst d.d. 22 juli 2000 niet jegens de erven kan inroepen".
in het incidenteel appel
[geïntimeerde 1] heeft harerzijds twee grieven aangevoerd:
GRIEF I
"Ten onrechte heeft de rechtbank bij vonnis d.d. 7 december 2000 geoordeeld dat [geïntimeerde 1] bewijs zou moeten leveren van haar stelling dat tussen haar en [appellante] geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen".
GRIEF II
"Voorzover het gestelde onder grief I naar het oordeel van het hof geen doel mocht treffen, voert [geïntimeerde 1] nochtans aan dat het oordeel van de rechtbank in eerste aanleg, voorzover daarin is bepaald dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, niet overeind kan blijven".
4. De beoordeling
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
4.1. Voor de goede orde stelt het hof vast, dat - zoals uit de door de rechtbank opgemaakte processen-verbaal van zittingen en uit de gewezen vonnissen blijkt - er bij vonnis van 26 oktober 2000 een comparitie van partijen is gelast, die heeft plaatsgevonden op 17 november 2000. Op die zitting zijn partijen het erover eens gebleken, dat reeds dadelijk tot bewijslevering middels het horen van getuigen kon worden overgegaan. De behandelend rechter heeft dat, tezamen met (de omschrijving van) de bewijsopdracht aan [geïntimeerde 1], vastgelegd in het tussenvonnis dat gedateerd is 7 december 2000, doch dat, aldus de rechtbank in haar eindvonnis van 26 juli 2001, gedateerd had moeten zijn 17 november 2000. Op 17 november 2000 werden reeds acht getuigen gehoord, bij voortzetting op 20 februari 2001 nog een verdere getuige. Partijen hebben daarna geconcludeerd na enquête. [appellante] verwijst in haar conclusie onder 6 naar haar vermeerdering van eis bij brief/akte van 31 oktober 2000. Een akte ter rolle heeft het hof in geen der procesdossiers aangetroffen, wel de verwijzing naar een brief van [appellante], volgens [appellante] van 31 maart 2001, en de vermelding van een akte van [appellante] houdende vermeerdering van eis in een "rolbericht" van 17 mei 2001, dat zich in het dossier van [appellante] bevindt; daaruit blijkt tevens, dat naar aanleiding van de reacties van de wederpartijen op die vermeerdering van eis een beslissing werd genomen.
Daarna is vonnis gewezen.
4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
Geïntimeerden 1 tot en met 6 zijn broers en zusters, en de gezamenlijke erfgenamen van hun overleden ouders. Tot de nalatenschap van hun als laatste van beide ouders op 27 januari 1999 overleden moeder behoorde een onroerende zaak, bestaande uit een woon-/winkelpand met werkruimtes en magazijn en bijbehorende tuin/erf te [plaats] aan de [adres].
Bij schriftelijk opgemaakte NVM-opdracht tot dienstverlening d.d. 8 september 1999 heeft [geïntimeerde 6] (geïntimeerde sub 6) opdracht verstrekt aan Makelaardij [makelaardij] te [vestigingsplaats], verder ook te noemen Makelaardij [makelaardij]. Dat stuk vermeldt onder meer (zakelijk weergegeven):
- dat [geïntimeerde 6] daarbij handelt namens de erven [geïntimeerden];
- dat de, door de makelaar aanvaarde, opdracht inhoudt het verlenen van diensten bij de verkoop/verhuur van de genoemde onroerende zaak aan de [adres];
- dat de vraagprijs is bepaald op ƒ 450.000,-- k.k.
[appellante] heeft in oktober 1999 een bod uitgebracht van ƒ 425.000,-- k.k. Na telefonisch overleg tussen [geïntimeerde 6] en de overige erven heeft [geïntimeerde 6] de makelaar laten weten dat het bod door de erven werd aanvaard. De makelaar heeft daarop een bevestiging daarvan, gedateerd 27 oktober 1999, gezonden aan [geïntimeerde 6] en om de persoonlijke gegevens van de erven dan wel een door hen getekende volmacht gevraagd om de koopovereenkomst op te maken. [geïntimeerde 1] heeft toen geweigerd daaraan haar medewerking te verlenen. Vervolgens zijn ook de overige erven aanvankelijk daartoe niet overgegaan.
Uiteindelijk heeft [appellante] de onderhavige procedure ingesteld en daarin in eerste aanleg verklaring voor recht gevorderd van de totstandkoming van de volgens haar gesloten koopovereenkomst, en veroordeling van geïntimeerden (destijds gedaagden) gevorderd tot - kort gezegd - nakoming daarvan, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat ieder der gedaagden na betekening van het vonnis in gebreke mocht zijn/blijven, alles met veroordeling van de gedaagden in de kosten van het geding.
In de loop van de procedure heeft [appellante], blijkens het proces-verbaal van voortzetting enquête van 20 februari 2001 en het vonnis van de rechtbank van 26 juli 2001, haar vordering nog vermeerderd - met een boetebedrag van, kennelijk, ƒ 1.275,-- per dag, tot de datum waarop definitief het transport bij de notaris zou hebben plaatsgevonden.
Bij het tussenvonnis van de rechtbank dat gedateerd is 7 december 2000 (doch dat, aldus de rechtbank zelf in haar vonnis van 26 juli 2001, gewezen werd op 17 november 2000), werd [geïntimeerde 1] toegelaten tot bewijs (zulks in verband met haar, tussen haar en [appellante] omstreden, standpunt dat tussen haar en [appellante] geen overeenkomst tot stand gekomen was) "dat zij meermaals kenbaar heeft gemaakt alleen dan in te stemmen met de verkoop van de voormalige ouderlijke woning, [adres] te [plaats], indien er geen afbraak van die onroerende zaak of een gedeelte daarvan zou plaatsvinden".
In haar eindvonnis van 26 juli 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde 1] niet geslaagd is in dat haar opgedragen bewijs, en heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad en aangevuld bij vonnis van 30 augustus 2001, de vordering van [appellante] tot verklaring voor recht toegewezen, evenals de verlangde veroordeling tot het ter beschikking stellen aan [appellante] van de gegevens die nodig zijn voor het opstellen van de voorlopige koopakte c.q. de verkopend makelaar volmacht daartoe te geven, alsmede tot verlenen van medewerking aan het verlijden van de notariële akte van transport. [geïntimeerde 1] is in de proceskosten van [appellante] veroordeeld, en alleen aan haar is, vastgelegd in het aanvullende vonnis van 30 augustus 2001, aan de veroordeling de dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag gekoppeld. Het door [appellante] meer of anders gevorderde werd afgewezen.
4.3 ten aanzien van de grief van [appellante] in het principaal appel
4.3.1 In hoger beroep beklaagt [appellante] zich er in haar - enige - grief over dat, zakelijk weergegeven, de rechtbank de aanspraak van [appellante] op de door haar ingeroepen contractuele boeteclausule heeft afgewezen.
4.3.2 [appellante] heeft geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank, dat betaling van de dwangsom (ingeval van niet-nakoming van de veroordeling) uitsluitend aan [geïntimeerde 1] is opgelegd.
4.3.3. Voor wat de door [appellante] (daarenboven) alsnog gevorderde boete betreft beroept [appellante] zich op de boeteclausule, onder art. 10 lid 3 opgenomen in de schriftelijke koopovereenkomst die, nadat de procedure in eerste aanleg reeds aanhangig gemaakt was, door [geïntimeerde 6] op of omstreeks 24 juli is ondertekend, volgens de tekst "namens de erven". Die koopovereenkomst is in de loop van de procedure, met uitzondering van [geïntimeerde 1], die volhard heeft bij haar betwisting, door de overige erven alsnog erkend.
Op een en ander gaat het hof nader in hierna onder 4.5.
4.4 ten aanzien van de grieven in het incidenteel appel
4.4.1 Gelet op de aan het slot van rechtsoverweging 4.3.3 genoemde betwisting door [geïntimeerde 1] zal het hof eerst de door haar in haar incidenteel appel aangevoerde grief I bespreken.
Naar het oordeel van het hof voert [geïntimeerde 1] op zichzelf goede gronden aan, dat in eerste aanleg ten onrechte aan haar te bewijzen was opgedragen dat tussen haar (c.q. de erven) en [appellante] geen (perfecte) overeenkomst tot stand gekomen zou zijn.
Immers toen het vonnis van de rechtbank van 7 december 2000 (in werkelijkheid 17 november 2000), waarin de bewijsopdracht werd gegeven, gewezen werd, was harerzijds ten processe niet méér voorhanden dan haar conclusie van antwoord (een proces-verbaal van comparitie van partijen is door geen van partijen overgelegd, iedere vermelding die erop zou wijzen dat [geïntimeerde 1] ter comparitie een ander standpunt heeft ingenomen dan verwoord in haar conclusie van antwoord, ontbreekt; dat [geïntimeerde 1] (meermalen) kenbaar zou hebben gemaakt dat zij niet wenste dat het pand, geheel of gedeeltelijk, zou worden afgebroken is kennelijk pas, mondeling, ter comparitie ter sprake gebracht). In haar conclusie van antwoord betwistte zij, dat [geïntimeerde 6] mede namens haar als gevolmachtigde mocht optreden. Over enig voorbehoud terzake van afbraak echter spreekt haar conclusie niet; wel over gebrek aan (toereikende) volmacht.
In haar toelichting bij haar eerste grief voert [geïntimeerde 1] aan, dat mitsdien [appellante] had moeten bewijzen dat er voldoende redenen aanwezig waren voor de aanname (door [appellante]), dat [geïntimeerde 6] bevoegd was (ook) namens [geïntimeerde 1] op te treden c.q. dat [geïntimeerde 1] door haar handelen of nalaten de schijn van aanwezigheid van een toereikende volmacht aan de zijde van de pseudo-vertegenwoordiger jegens [appellante] had opgewekt.
4.4.2 Met [geïntimeerde 1] is het hof van oordeel dat, gelet op de reeds aanstonds in eerste aanleg door haar aangevoerde betwisting, de bewijslast dat hier van een (voorbehoudloze) volmacht sprake was op [appellante] had behoren te worden gelegd.
In zoverre slaagt grief I in het incidenteel appel.
4.4.3 Het hof zal daarom thans bezien, of het voorhanden bewijsmateriaal - het vonnis gedateerd 7 december 2000 vermeldt dat partijen het er destijds ter zitting (17 november 2000) over eens waren dat reeds dadelijk tot bewijslevering kon worden overgegaan, hetgeen toen ook inderdaad heeft plaatsgevonden, met instemming derhalve van alle betrokken partijen - de conclusie rechtvaardigt dat, ervan uitgaande dat de bewijslast op [appellante] rustte, dat bewijs(materiaal) voldoende is om het bewijs geleverd te achten.
Het hof zal daarbij onderscheid maken tussen de vraag a) of [geïntimeerde 6] daadwerkelijk gevolmachtigd was door [geïntimeerde 1], b) hoe ver die volmacht strekte, meer in het bijzonder of die volmacht beperkt was in die zin dat slechts door [geïntimeerde 6] gecontracteerd mocht worden indien daarbij werd afgesproken dat geen afbraak zou volgen, en c) of, indien zou blijken dat [geïntimeerde 6] niet of slechts beperkt door [geïntimeerde 1] gevolmachtigd was, [geïntimeerde 1] jegens [appellante] de schijn heeft gewekt dat [geïntimeerde 6] volledig gevolmachtigd was.
4.4.4. Reeds aanstonds kan worden geconstateerd dat er geen enkel bewijs voorhanden is omtrent door [geïntimeerde 1] jegens [appellante] gewekte schijn van een onbeperkte volmacht van [geïntimeerde 6]; [appellante] heeft daartoe zelfs niets gesteld. Mitsdien resteren de hierboven als a) en b) omschreven vragen.
4.4.5 Met betrekking tot die vragen wijst het hof erop, dat [appellante] kan volstaan met aan te tonen dat binnen de familie er overeenstemming over bestond, óók met [geïntimeerde 1], dat [geïntimeerde 6] een volledige volmacht had; niet noodzakelijk is dus dat [appellante] ook bewijst dat naar buiten toe van die volmacht was gebleken.
4.4.6 Op grond van de diverse getuigenverklaringen staat voldoende vast, dat de verkoop herhaaldelijk onderwerp van gesprek is geweest binnen de familie. Daarbij is ook het inschakelen van een makelaar aan de orde geweest en daartegen heeft [geïntimeerde 1] zich nimmer verzet.
In haar eigen getuigenverklaring heeft [geïntimeerde 1] termen gebezigd als:
- "dat ik niet wilde dat het zou worden afgebroken";
- "... op het moment dat zich een koper aandiende ... ... mogelijk iets geregeld zou kunnen worden";
- "andere makelaar ... ...ik hoopte dat het niet zou worden afgebroken";
- "gebeld door mijn zus die zei dat ze misschien een koper wist ... ... Ze belde mij of ik het ermee eens was dat het verkocht zou worden. In dat gesprek heeft ze ook een prijs genoemd maar ik vond dat wat weinig en wilde nog nagaan of het wel een reële prijs was. Mijn zus heeft gezegd dat ze me nog zou bellen voor het verkocht werd. Ik heb toen nog eens aangegeven dat ik vond dat het niet moest worden afgebroken, waarop mijn zus zei hoe kun je dat voorkomen of iets dergelijks. Ik heb toen nog contact gehad met mijn oudste broer die de prijs overigens wel redelijk vond".
[geïntimeerde 6] heeft verklaard dat - toen zich een koper aandiende en zij daarover telefonisch contact met [geïntimeerde 1] had opgenomen - de reactie van [geïntimeerde 1] was "dat ze het bedrag laag vond, maar dat ze ermee zou instemmen als ook de anderen ermee accoord gingen".
Uit de verklaringen van de overige erven blijkt dat ook zij inderdaad hiermee instemden.
De oudste broer, over wie [geïntimeerde 1] aan het slot van haar getuigenverklaring spreekt (zijnde [geïntimeerde 2]) verklaart als getuige - na zijn beschrijving van meerdere bijeenkomsten van de erven, dat daarbij door (de ook aanwezige) [geïntimeerde 1] geen voorbehoud met betrekking tot de verkoop was gemaakt - over het gesprek met hem waarop [geïntimeerde 1] doelt:
"in dat gesprek heeft [geïntimeerde 1] niet gezegd dat ze er niet mee accoord zou gaan, maar wel dat ze het niet eens was met het afbreken". Overigens betrof dat afbreken volgens deze broer de werkplaats die door opa was gebouwd.
4.4.7 Uit deze verklaringen, in onderling verband beschouwd, dient afgeleid te worden dat er tussen de erven overeenstemming over bestond 1) dat het huis verkocht zou worden, 2) dat [geïntimeerde 6] daartoe stappen zou ondernemen en de contacten met een in te schakelen makelaar zou onderhouden en 3) dat bij [geïntimeerde 1] de wens leefde dat "het" niet zou worden afgebroken, doch dat dit door haar niet is geformuleerd als een dusdanige eis of voorwaarde dat daaruit geconcludeerd zou moeten worden dat [geïntimeerde 6] slechts over een beperkte volmacht beschikte.
4.4.8 De brieven van mr. Brepoels van 29 juni 2000 en 26 juli 2000 en de getuigenverklaringen van de heren [getuige 1] en [getuige 2], waarop [geïntimeerde 1] zich beroept maken dat niet anders, noch de door de getuige [getuige 2] in een eerder stadium - op verzoek van [geïntimeerde 1] - op schrift gestelde verklaringen. [getuige 2] verklaart als getuige, niet bij de besprekingen van de erven aanwezig te zijn geweest en voorts niet op de hoogte te zijn van tussen [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 1] gemaakte afspraken; de brieven van mr. Brepoels zijn geschreven toen de problemen tussen de diverse betrokkenen reeds geëscaleerd waren en - ook binnen de familie - kennelijk nog naar duidelijkheid en oplossing werd gezocht.
4.4.9 Het vorenstaande leidt ertoe dat ofschoon grief I in het incidenteel appel gegrond was, de einduitkomst niet anders zal luiden dan die van het eindvonnis.
Grief II in het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde van verwerping van de eerste grief. Strikt genomen zou deze dus, nu grief I slaagde, niet aan de orde komen. In het vorenoverwogene ligt evenwel besloten dat ook indien deze grief als onvoorwaardelijk zou worden aangemerkt, deze grief faalt.
Aldus heeft [geïntimeerde 1] bij vernietiging van het tussenvonnis, waarvan beroep, geen belang (meer), aangezien het resultaat van de in beroep hernieuwde beoordeling van de bewijslast(verdeling) en het voorhanden bewijs niet tot een andere eindbeslissing voert omtrent het tot stand gekomen zijn van de koopovereenkomst (zonder het door [geïntimeerde 1] beweerdelijk gemaakte voorbehoud) tussen [appellante] en de erven.
Voorzover de grieven in het incidenteel appel (mede) gericht zijn tegen het eindvonnis van de rechtbank van 26 juli 2001, zoals aangevuld bij vonnis van 31 augustus 2001, falen die grieven.
4.4.10 Geen van de grieven in het incidenteel appel leidt derhalve tot vernietiging van het tussenvonnis of van het eindvonnis.
4.5 in het principaal appel voorts
4.5.1 Het vorenstaande leidt ertoe, dat aangezien geoordeeld moet worden dat de overeenkomst van koop/verkoop betreffende de onroerende zaak gesloten is tussen [appellante] en alle erven ([appellante] grief en) de vraag beantwoord moet worden of [appellante] op grond daarvan gerechtigd is (jegens alle erven) de boeteclausule, opgenomen in de schriftelijk opgemaakte koopakte van 22/24 juli 2000, in te roepen.
4.5.2 Nadat, zoals het hof onder 4.3.3 heeft overwogen, (de totstandkoming van) de koopovereenkomst alsnog door de erven - met uitzondering van [geïntimeerde 1] - was erkend, hebben de vijf "welwillende" erven zich naar vaststaat uitdrukkelijk bereid betoond tot overdracht en levering aan [appellante] van de litigieuze onroerende zaak, door instemming met c.q. machtiging tot ondertekening van de daartoe opgestelde schriftelijke koopakte d.d. 22 juli 2000, waarop [appellante] zich beroept.
[geïntimeerde 1] heeft geweigerd aan die overdracht en levering medewerking te verlenen.
4.5.3 Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat de geïntimeerden 2 tot en met 6 (de "welwillende erven") van de weigerachtigheid van [geïntimeerde 1] om aan de levering mee te werken geen verwijt te maken valt.
Aan [appellante] was vóór de overeenkomst gedateerd 22 juli 2000 het verzet van [geïntimeerde 1] (die daartoe een eigen advocaat had ingeschakeld) reeds bekend, zodat [appellante] er niet van kon uitgaan dat [geïntimeerde 6] (tevens nog) [geïntimeerde 1] vertegenwoordigde.
Uit [appellantes] memorie van grieven sub 13 blijkt dat nog steeds [geïntimeerde 1] de enige is die de eigendomsoverdracht dwarsboomt. Ook het hof acht het daarom in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat aan de overige erven, die bereid zijn tot nakoming doch door de weigerachtigheid van [geïntimeerde 1] in de onmogelijkheid verkeren aan de hoofdveroordeling te voldoen, de door [appellante] verlangde boete - nog daargelaten de omvang daarvan - zou worden opgelegd.
Gelet op deze omstandigheden kan in verband daarmede in redelijkheid door [appellante] ook geen beroep gedaan worden op de hoofdelijkheid waarvan in de overeenkomst sprake is. Bij normale hoofdelijke vorderingen immers kan elk der schuldenaren nakomen, en heeft hij/zij eventueel regres op zijn c.q. haar medeschuldenaren. In een geval als het onderhavige is de hoofdvordering ondeelbaar en dient deze door alle schuldenaren gezamenlijk te worden nagekomen.
4.5.4 Afgezien daarvan valt niet in te zien, waarom het gevoerde verweer van deze welwillende erven tegen de vordering van [appellante] terzake van de contractuele boete (bepaling) niet - tevens - zou mogen worden opgevat als verzoek van de schuldenaren tot matiging (in casu tot nihil). Overigens hebben deze erven in appel - waartoe het hoger beroep de mogelijkheid biedt, ook als aanvulling op eerder gevoerd verweer - uitdrukkelijk daarop beroep gedaan.
Nu echter het inroepen door [appellante] van de boeteclausule jegens de welwillende erven naar het oordeel van het hof in strijd is met redelijkheid en billijkheid op grond van de hiervoor onder 4.5.3 overwogen omstandigheden, en in ieder geval reeds daarop de grief van [appellante], voorzover betrekking hebbend op de welwillende erven, moet stranden, behoeft de kwestie of de boete - zó al de desbetreffende clausule tussen deze welwillende erven en [appellante] geldigheid had verkregen en niet reeds tussen deze partijen haar geldigheid had verloren - gematigd dient te worden, al dan niet tot nihil, geen verdere bespreking meer.
4.5.5 Ook kan dan in het midden blijven of [appellante] - zoals de welwillende erven stellen - deze erven in het vooruitzicht had gesteld dat zij, ingeval van voldoen aan de door [appellante] verlangde ondertekening van de bedoelde koopakte, gevrijwaard zouden blijven van dagvaarding en verdere kosten. Deze erven beroepen zich daarop in appel, wijzend op een brief van makelaardij [makelaardij] van 25 augustus 2000. Weliswaar was die brief ook in eerste aanleg reeds door hen overgelegd, doch zonder dat zij toen daaraan dit verweer hadden verbonden: dat is pas in hoger beroep voor het eerst door hen gevoerd, niet eerder dan bij memorie van antwoord, het laatste tussen hen en [appellante] gewisselde processtuk waarop zodoende door [appellante] niet meer is gereageerd.
In eerste aanleg had [appellante] overigens, voorzover die brief in het kader van de toen door de welwillende erven naar voren gebrachte verweren een rol van enige betekenis speelde (het eindvonnis van de rechtbank is niet (mede) gebaseerd op het in eerste aanleg gevoerde andere - summiere - verweer rond deze brief) betwist dat ingeval van ondertekening van de akte geen vorderingen meer door haar zouden mogen worden ingesteld.
Wat daar verder van zij, nu reeds op de door het hof onder 4.5.3 overwogen gronden aan [appellante] haar beroep op genoemde boetebepaling jegens de welwillende erven moet worden ontzegd, kan dit door deze erven pas in hoger beroep aan eerdergenoemde brief verbonden nieuwe verweer verder onbesproken blijven.
Jegens geïntimeerden 2 tot en met 6 faalt de grief van [appellante].
4.5.6 De grief van [appellante] faalt ook voorzover deze is gericht tegen [geïntimeerde 1].
Zoals overwogen moet het [appellante], met name gezien de in juni 2000 gevoerde correspondentie, vóór de later, in juli 2000 gevolgde ondertekening van de overeenkomst, duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde 6] niet (langer) gemachtigd was daarbij (ook) namens [geïntimeerde 1] op te treden.
De vermeerdering van eis door [appellante] is gebaseerd op de koopakte van 22/24 juli 2000 (conclusie van antwoord na enquête van [appellante] sub 6). Een volmacht van [geïntimeerde 1] voor het aangaan van die overeenkomst ontbrak en de rechtbank heeft, terecht, geoordeeld dat [geïntimeerde 1], die niet getekend heeft en ook geen volmacht tot ondertekening van die overeenkomst heeft verstrekt, bij onderhandelingen omtrent een daarin opgenomen boeteclausule niet betrokken is geweest, zodat (ook) jegens haar dit deel van de vordering van [appellante] moet worden afgewezen.
Dat dergelijke boeteclausules mogelijk als standaard-bepaling in zulke contracten plegen voor te komen maakt dat niet anders.
4.5.7 Ook het principaal appel moet mitsdien worden afgewezen.
4.6 in het principaal appel en het incidenteel appel tenslotte
4.6.1 Het vorenstaande voert tot de slotsom dat - hoewel het tussenvonnis van de rechtbank gedateerd 7 december 2000 een naar het oordeel van het hof onjuist oordeel inhield omtrent de bewijslast(verdeling) - [geïntimeerde 1] wegens gebleken gebrek aan belang bij vernietiging van dat vonnis in haar incidenteel beroep, voorzover tegen dat tussenvonnis gericht, niet-ontvankelijk verklaard dient te worden en haar grieven, voorzover gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank, van de hand gewezen dienen te worden. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank van 26 juli 2000, waarvan beroep, onder verbetering en aanvulling van de gronden bekrachtigen, evenals het aanvullende vonnis van de rechtbank van 30 augustus 2001, en zal [appellante], die jegens de "welwillende" erven moet worden aangemerkt als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure, aan de zijde van die erven gevallen.
Het hof ziet aanleiding tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] de proceskosten van het hoger beroep te compenseren aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
Het hof:
in het incidenteel appel:
verstaat dat [geïntimeerde 1] bij vernietiging van het tussenvonnis gedateerd 7 december 2000 van de rechtbank te Roermond, waarvan beroep, geen belang heeft en verklaart haar deswege in dat beroep niet-ontvankelijk;
in het principaal appel, alsmede voor het overige in het incidenteel appel:
bekrachtigt, onder verbetering en aanvulling der gronden, het eindvonnis van de rechtbank te Roermond van 26 juli 2001 en het aanvullende vonnis van 30 augustus 2001 van die rechtbank;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, in het principaal appel aan de zijde van geïntimeerden 2 tot en met 6 gevallen en tot aan de dag van deze uitspraak aan die zijde bepaald op € 230,52 aan verschotten en € 772,-- aan salaris voor de procureur;
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen [appellante] en [geïntimeerde 1], zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel aldus, dat ieder van deze partijen de eigen kosten draagt;
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Feddes en De Klerk-Leenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 augustus 2003.