Uitspraak
typ. AW
rolnr. C0200296/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 16 december 2003,
gewezen in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma V.O.F. ZENO
COMMUNICATIE, gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [appellant sub 2], en
3. [appellante sub 3],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de naamloze vennootschap AGIO SIGARENFABRIEK N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
procureur: mr. H.E.G. van der Flier,
als vervolg op het door dit hof op 20 maart 2003 tussen partijen gewezen tussenarrest.
6. Het verdere verloop van het geding
Dit blijkt uit de volgende stukken:
- het proces-verbaal van het op 21 mei 2003 gehouden ge-tuigenverhoor, waarbij twee getuigen zijn gehoord aan de zijde van appellanten, hierna wederom gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als Zeno; geïntimeerde - hierna wederom aan te duiden als Agio - heeft vervolgens ter rolle doen mededelen af te zien van contra-enquête;
- de memorie na getuigenverhoor van Zeno, met twee pro-ducties;
- de memorie van antwoord na enquête van Agio.
Daarna hebben partijen onder overlegging van de stukken opnieuw arrest gevraagd.
7. De verdere beoordeling
7.1 Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenar-rest van 20 maart 2003. Bij dat arrest heeft het hof Zeno alsnog toegelaten tot het bewijs dat Zeno zich - vooraf-gaand aan de eerste openbaarmaking - ten aanzien van de reclame-uiting "panterdame in treincoupé" haar auteurs-rechten heeft voorbehouden en (aan) Agio slechts toestem-ming heeft gegeven voor de eerste plaatsingsronde in Nederlandse tijdschriften.
7.2 Vooropgesteld moet worden, dat de relatie tussen Agio en Zeno er een was tussen opdrachtgever/adverteerder (de vennootschap Agio) enerzijds en reclamebureau/opdracht-nemer (Zeno) anderzijds. Daarvoor geldt, zoals de recht-bank terecht heeft overwogen, art. 8 van Pro de Auteurswet. Dat artikel bepaalt dat indien een vennootschap een werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij enig natuurlijk persoon als maker ervan te vermelden, zij - die vennootschap - als de maker van dat werk wordt aan-gemerkt, tenzij bewezen wordt dat de openbaarmaking onder de bedoelde omstandigheden onrechtmatig was.
De bewijslast dat niet Agio (ingevolge art. 8 Auteurswet Pro in deze aan te merken als "maker" van het werk, en daar-mede in beginsel ook: art. 1 Auteurswet Pro) als de auteurs-rechtgerechtigde heeft te gelden, doch Zeno zich het au-teursrecht, tijdig, had voorbehouden, alsmede de bewijs-last dat de bedoelde openbaarmaking onrechtmatig was, is derhalve terecht op Zeno gelegd.
7.3 Ter voldoening aan die van haar verlangde bewijsleve-ring heeft Zeno haar firmant [appellant sub 2], partijgetuige, als getuige laten horen en voorts de heer [naam], in 1997 door Zeno als (betaalde) adviseur inge-schakeld bij de strategische planning van de reclamecam-pagne voor Agio. Eerder in deze procedure was reeds een schriftelijke verklaring van [naam] overgelegd als productie.
De door Zeno bij haar memorie na enquête voorts nog overgelegde twee producties (een gespreksnotitie van
25 maart 1998 en - een deel van - de brief van Agio van
8 april 1998) waren ook reeds eerder (bij repliek in eerste aanleg) in het geding gebracht.
7.4 Het hof acht Zeno niet geslaagd in het bewijs waartoe zij werd toegelaten.
7.4.1 Uit de verklaring van [appellant sub 2] blijkt niet, dat er tus-sen partijen afspraken gemaakt waren over het gebruik door Agio van de door Zeno in opdracht van Agio ontwik-kelde reclame-uitingen na de zgn. "eerste ronde" print-advertenties.
Volgens [appellant sub 2] zijn er toen de reclame-uitingen tot uitvoe-ring kwamen aanvankelijk helemaal geen problemen geweest, ook niet over de honorering, doch zijn de problemen met Agio pas later (over het tijdstip is [appellant sub 2] onduidelijk, maar hij spreekt dan blijkens zijn verklaring over de pe-riode, nadat in de maanden daarvoor (onderstreping hof) door Agio zelf tot plaatsing in tijdschriften als Pano-rama, Playboy, Penthouse en Man was overgegaan, dus ná de eerste advertentieronde) begonnen.
[appellant sub 2] vervolgt dan met:
"Het is niet zo, dat Zeno aan Agio uitdrukkelijk beper-kingen had opgelegd bij het opstarten van een reclame-campagne. Wel is het zo dat er aanvankelijk overeenstem-ming was over uitsluitend publicatie in tijdschriften, en dat ik niet echt bezwaar heb gemaakt tegen affiches bij stations en dergelijke";
en voorts:
"Ik erken dat er destijds bij de presentatie van onze ta-rieven geen melding is gemaakt van afzonderlijke tarieven ter vergoeding van auteursrecht van Zeno ingeval van na-der gebruik maken van het reclamemateriaal dat door ons ontworpen was .....".
7.4.2 De eveneens als getuige gehoorde [naam] heeft ten aanzien van de vraag of door Zeno slechts toestemming was gegeven voor de eerste plaat-singsronde in Nederlandse tijdschriften, niets ter zake dienende verklaard.
Weliswaar verklaart deze getuige bij de eerste drie be-sprekingen tussen Zeno en Agio aanwezig te zijn geweest en daaraan te hebben deelgenomen, doch dit alles in een stadium waarin nog geen definitieve opdracht aan Zeno was gegeven, en de getuige weet ook niet of en in hoeverre ten aanzien van het auteursrecht tussen Zeno en Agio uiteindelijk wel of niet definitieve afspraken gemaakt zijn en hoe die luiden.
Bij het maken van concrete afspraken tussen Zeno en Agio is de getuige naar zijn zeggen niet aanwezig geweest en ook niet meer betrokken geweest, evenmin als bij de uit-voering van de campagne.
7.4.3 Daargelaten dat door Zeno dus niet bewezen is, dat zij slechts toestemming aan Agio had gegeven voor uit-sluitend de eerste plaatsingsronde in Nederlandse tijd-schriften, zou er in casu alleen dan van onrechtmatig handelen van Agio (inbreuk op auteursrecht) jegens Zeno gesproken kunnen worden, indien Zeno de auteursrechtge-rechtigde was, omdat zij zich dat recht had voorbehouden.
Doch ook daarvan acht het hof het bewijs door Zeno niet geleverd.
7.4.4 Immers:
Op de vraag of Zeno zich voorafgaande aan de eerste open-baarmaking ten aanzien van de reclame-uiting "panterdame in treincoupé " haar auteursrechten had voorbehouden ver-klaart [appellant sub 2] als partijgetuige onder meer - sprekende over de concepten voor het reclamemateriaal voorzover die door Agio met instemming waren geaccepteerd:
"Voorzover dat wel gebeurd is, is door Agio de rekening voor de door Zeno verrichte werkzaamheden en de daarvoor gemaakte kosten voldaan. Over auteursrechten waren in dat stadium nog geen definitieve afspraken gemaakt. Wel heb ik diverse malen aan de orde gesteld dat daarover afspra-ken gemaakt moesten worden en dat Zeno er van uitging dat wij als ontwerper en aandrager van de ideeën degene waren bij wie het auteursrecht lag, maar dat wij bereid waren met Agio daar nadere afspraken over te maken. Het is al weer lang geleden, maar naar mijn herinnering is zo bij de derde of vierde bespreking het punt auteursrecht door Zeno aan de orde gesteld.
..............".
De getuige verklaart dan verder dat hij er steeds "van is uitgegaan" dat het auteursrecht bij Zeno zou (blijven) berusten, en afgegaan is op een welwillende houding van Agio dat "dat wel goed zou komen".
Uit zijn verklaring valt echter af te leiden dat er
- hoewel zich tussen partijen de situatie voordeed be-doeld in art. 8 Auteurswet Pro - nimmer een regeling tussen partijen tot stand gekomen is waarbij, in afwijking daar-van (in het bijzonder blijkende uit een door Zeno gemaakt voorbehoud als genoemd in het probandum), het auteurs-recht bij Zeno bleef berusten.
7.4.5 Ook de getuige [naam] laat zich ten aanzien van het auteursrecht uit in bewoordingen die niet verder reiken dan "aan de orde stellen", "aandacht voor vra-gen", "geregeld moest worden", en "dat het wel goed zou komen" naar zijn indruk, doch verklaart omtrent het wel of niet tot stand gekomen zijn van (definitieve) afspra-ken daarover tenslotte toch, dat het een "kwestie was die geregeld moest worden", maar dat hij niet weet of en in hoeverre tussen Zeno en Agio uiteindelijk op dat punt wel of niet definitieve afspraken gemaakt zijn en hoe die luiden.
7.4.6 Van een door Zeno jegens Agio tijdig gemaakt en ook door Agio aanvaard voorbehoud als door Zeno gesteld en door haar te bewijzen, kan mitsdien niet gesproken wor-den. Het verlangde bewijs is dus niet geleverd.
7.5 Dat leidt ertoe, dat de vonnissen van de rechtbank, waarvan beroep, moeten worden bekrachtigd en dat Zeno als ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij ver-oordeeld dient te worden in de proceskosten.
8. De beslissing
Het hof:
Bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogen-bosch van 6 april 2001 en 7 december 2001;
Veroordeelt Zeno in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Agio tot aan deze uitspraak begroot op € 710,-- voor verschotten en € 1.999,-- voor salaris procureur;
Verklaart dit arrest, voor wat de proceskostenver-oordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen, en uitgesproken ter openbare terecht-zitting van dit hof van 16 december 2003.