Uitspraak
typ. AD
rolnr. KG C0300128/HE
ARREST VAN HET GERECHTHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 29 april 2003,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANTE SUB 1],
2. [APPELLANT SUB 2],
beiden wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
appellanten in de hoofdzaak en in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging,
procureur: mr. J.F.H. Hulshuizen,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap BUNGALOWPARK DE STILLE WILLE MOERGESTEL B.V.,
statutair gevestigd te Moergestel, gemeente Oisterwijk,
kantoorhoudende te Oost- West en Middelbeers, gemeente Oirschot,
2. de besloten vennootschap DE JONG BELEGGINGEN B.V.,
statutair gevestigd te Moergestel, gemeente Oisterwijk,
kantoorhoudend te Tilburg,
geïntimeerden in de hoofdzaak en in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging,
procureur: mr. J.B. Kin,
op het hoger beroep van appellanten, verder tezamen ook te noemen [ appellanten] en afzonderlijk [appellante sub 1]en [appellant sub 2], tegen het vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, onder rolnr. 88193/KG ZA 02-784 op 24 december 2002 gewezen tussen [ appellanten]als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en geïntimeerden, verder gezamenlijk te noemen Stille Wille cs en afzonderlijk Stille Wille en De Jong, als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
In het vonnis, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter in conventie de vorderingen van [ appellanten]afgewezen en hen in de kosten veroordeeld, en in reconventie [appellante sub 1] bevolen - kort weergegeven - op straffe van een dwangsom hekwerken tijdelijk te verwijderen ten behoeve van door De Jong te verrichten onderhoudswerkzaamheden, met compensatie van proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
2. Het geding in hoger beroep
[Appellanten]hebben tijdig spoedappel ingesteld van voormeld vonnis. In de appeldagvaarding hebben zij onder overlegging van producties tegen het vonnis in conventie vijf grieven aangevoerd en tegen het vonnis in reconventie een grief, met conclusie - kort weergegeven - dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van [appellanten]in conventie zal toewijzen en de vorderingen van De Jong in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van Stille Wille en De Jong in de proceskosten van beide instanties.
Op 28 januari 2003 hebben [appellanten]een aantal stukken ter griffie van het hof gedeponeerd.
Vervolgens hebben [appellanten]onder overlegging van producties een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (art. 351 Rv Pro) genomen, en gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 december 2002 in reconventie te schorsen totdat in hoofdzaak in appel door het hof is beslist, kosten rechtens.
De Jong heeft daarop bij memorie van antwoord inzake de incidentele vordering op grond van art. 351 Rv Pro gereageerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van [appellanten]in de kosten van het incident.
Daarna hebben partijen uitspraak in het incident gevraagd.
3. De beoordeling van het incident
3.1. De vordering van [appellanten]tot schorsing van de tenuitvoerlegging betreft alleen de reconventionele veroordeling tot tijdelijke verwijdering van door hun geplaatst hekwerk, ten behoeve van door De Jong te verrichten onderhoudswerkzaamheden aan het daarachter gelegen bosperceel.
De reconventionele veroordeling is alleen gericht tegen [appellante sub 1]; de voorzieningenrechter heeft de vordering voorzover gericht tegen [appellant sub 2], afgewezen.
[Appellant sub 2] zal mitsdien niet ontvankelijk worden verklaard in de mede door hem ingestelde incidentele vordering.
3.2. Hoewel in het vonnis, waarvan beroep, ook Stille Wille als eiseres in reconventie is aangemerkt en de reconventionele vordering ook aan haar is toegewezen, merken Stille Wille en De Jong terecht op dat de reconventionele vordering uitsluitend door De Jong is ingesteld.
Voor zover de incidentele vordering van [appellante sub 1] zich mede richt tot Stille Wille zal [appellante sub 1] daarin niet ontvankelijk worden verklaard.
3.3. [Appellante sub 1] legt aan haar vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ten grondslag, dat verwijdering en terugplaatsing van vele meters hekwerk voor haar hoge kosten met zich meebrengen, dat De Jong geen enkel redelijk belang heeft bij onmiddellijke tenuitvoerlegging, en dat derhalve afgewacht kan worden totdat binnen enkele maanden door het hof op het (spoed)appel is beslist. Zij verwijst ook naar de door haar opgeworpen zesde grief, waarin zij stelt dat het hek degelijk in de grond is vastgezet, dat op het bosperceel geen gevaarlijke situatie aanwezig is, en dat dit perceel ook vanaf de [straatnaam] bereikbaar is.
3.4. De Jong voert aan dat er geen sprake van is dat het vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag en dat er geen nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
Voor zover nodig voert De Jong aan dat zij op 8 januari 2003 een aankondiging van werkzaamheden aanvangende 1 februari 2003 heeft gestuurd, maar dat [appellante sub 1] het hek niet heeft verwijderd. De Jong stelt daardoor schade te lijden. Het onderhoud moet uiterlijk 17 maart 2003 beginnen, omdat de bomen vóór de lente onderhouden moeten worden. Juist omdat er de afgelopen 18 jaar geen onderhoud is gepleegd is dat nu noodzakelijk in verband met het gevaar van vallende takken.
3.5. Het hof overweegt als volgt.
Sinds 1 januari 2002 is in de wet (art.351 Rv Pro) de mogelijkheid vastgelegd dat in geval van hoger beroep tegen een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis, de appelrechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis kan schorsen.
Ook vóór 1 januari 2002 werd die mogelijkheid in de jurisprudentie wel aanvaard. Aangenomen moet worden dat de in de jurisprudentie omtrent een dergelijke schorsing ontwikkelde normen (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) hun geldigheid ook na 1 januari 2002 hebben behouden. Dat brengt mee, dat de rechter slechts schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van art. 351 Rv Pro kan gebieden, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
3.6. In het onderhavige geval gaat het om de veroordeling van [appellante sub 1] om ten behoeve van door De Jong te verrichten onderhoud aan een bosperceel een deel van haar hekwerk te verwijderen en gedurende die onderhoudswerkzaamheden verwijderd te houden.
Toen De Jong deze vordering instelde was het december en verwachtte zij kennelijk dat zij na toewijzing op korte termijn het onderhoud zou kunnen verrichten. Zij stelt dat zij [appellante sub 1] op 8 januari 2003 heeft aangezegd het hek vóór 28 januari 2003 te verwijderen zodat vanaf 1 februari 2003 onderhoud zou kunnen plaatsvinden, maar dat [appellante sub 1] daaraan geen gehoor heeft gegeven.
De Jong stelt echter ook dat het onderhoud uiterlijk dient plaats te vinden vanaf 17 maart 2003 en dat uitstel niet mogelijk is in verband met het seizoen, omdat de bomen vóór de lente onderhouden dienen te worden.
Ten tijde van het uitspreken van dit arrest is het echter al ruim twee maanden later dan de door De Jong genoemde uiterste datum waarop het onderhoud (dit seizoen nog) kan plaatsvinden. Dat brengt mee, dat De Jong noodgedwongen met dit onderhoud zal moeten wachten tot de winter/ het vroege voorjaar van 2003/2004. De Jong heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat op het bewuste perceeltje daardoor een onaanvaardbaar gevaarlijke situatie zal ontstaan. Zo nodig zou zij wandelaars door middel van een bord kunnen waarschuwen.
Dit vormt een nieuwe, ten tijde van het vonnis nog niet voorziene omstandigheid op grond waarvan De Jong geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij onverwijlde verwijdering van het bewuste hek.
Weliswaar zou het te zwaar aangezet zijn te oordelen dat aan de zijde van [appellante sub 1] een "noodtoestand" zou ontstaan indien zij een deel van het hek nu zou moeten verwijderen, maar nu aan de zijde van De Jong geen belang aanwezig is om thans verwijdering te eisen kan onder deze omstandigheden naar het oordeel van het hof onverwijlde tenuitvoerlegging niet worden aanvaard.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tegen het vonnis van 24 december 2002 spoedappel is ingesteld en de memorie van grieven reeds is genomen, zodat redelijkerwijs verwacht mag worden dat partijen met de bij een spoedappel behorende voortvarendheid zullen voortprocederen en dat nog vóór het komende snoeiseizoen door het hof uitspraak kan worden gedaan.
De incidentele vordering kan mitsdien worden toegewezen.
3.7. De voorzieningenrechter heeft op overtreding van het gebod tot verwijdering van het hek ten laste van [appellante sub 1] een dwangsom bepaald van ? 1.000 voor iedere dag dat [appellante sub 1] daarmee in strijd handelt.
Voorshands kan worden aangenomen dat die dwangsom vanaf 28 januari 2003 is gaan lopen, maar deze is in elk geval geschorst met ingang van de datum van dit arrest. Nu de voorzieningenrechter heeft bepaald dat de dwangsomsanctie vervalt na verloop van achttien maanden na de datum van zijn vonnis (24 december 2002) brengt dat mee dat ook deze termijn met ingang van de datum van dit arrest is geschorst.
3.8. Het hof zal de kostenveroordeling in dit incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak (het spoedappel).
4. Uitspraak in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging
Het hof:
verklaart [appellant sub 2] niet ontvankelijk in de door hem ingestelde incidentele vordering;
verklaart [appellante sub 1] niet ontvankelijk in de incidentele vordering voor zover deze is gericht tegen Stille Wille;
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 24 december 2002, voor zover in reconventie tussen Van Ek en De Jong gewezen, totdat in de hoofdzaak (het spoedappel) door dit hof is beslist;
houdt de beslissing omtrent de kostenveroordeling in dit incident aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak (het spoedappel);
verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 mei 2003 voor memorie van antwoord, peremptoir, aan de zijde van Stille Wille c.s.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 april 2003.