Uitspraak
typ. AW/MB
rolnr. C0100551/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 28 januari 2003,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap BENDING TRADE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in principaal appel bij dagvaarding van 31 mei 2001,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
tegen:
1. de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
procureur mr. J.E. Lenglet,
2. de vennootschap naar Duits recht [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], [land],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur mr. G.D. Noordijk,
op het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, onder rolnummer 18579 / HA ZA 97-2469 op 2 maart 2001 gewezen tussen appellante in principaal appel (hierna: Bending Trade) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerden in principaal appel (hierna respectievelijk: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft Bending Trade zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is geformuleerd.
Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en akte tot vermindering van eis in reconventie, heeft [geïntimeerde sub 1] de grieven van Bending Trade bestreden, zelf in incidenteel appel drie grieven aange-voerd, haar eis in reconventie verminderd en geconclu-deerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is gefor-muleerd.
Bij memorie van antwoord, tevens houdende een grief in voorwaardelijk incidenteel appel, heeft [geïntimeerde sub 2] de grie-ven van Bending Trade bestreden, zelf in voorwaardelijk incidenteel appel een grief aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is geformuleerd.
Bending Trade heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
Hierna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven in principaal appel en in-cidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
In principaal appel en in incidenteel appel
4.1. In rubriek 1 van het vonnis heeft de rechtbank een aantal tussen partijen vaststaande feiten opgesomd. Deze opsomming is door partijen niet bestreden. Het hof zal de betreffende feiten derhalve ook in hoger beroep als vast-staand aanmerken met uitzondering van het gestelde in r.o. 1.1 van het vonnis. De rechtbank maakt daar door een kennelijke verschrijving melding van "[geïntimeerde sub 2]" terwijl dat "Bending Trade" moet zijn.
4.2. Kort weergegeven gaat het in dit geschil om het vol-gende.
4.2.1. In de periode van juli tot en met oktober 1996 hebben contacten plaatsgevonden tussen partijen. Daarbij is afgesproken dat [geïntimeerde sub 2] een voor [geïntimeerde sub 1] bestemde zaagmachine zou vervaardigen. In een door [geïntimeerde sub 2], Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] ondertekende "Auftragsbestä-tigung" zijn onder meer de technische specificaties vastgelegd waaraan de zaagmachine moest voldoen.
Tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade is overeengekomen dat Bending Trade voor de zaagmachine aan [geïntimeerde sub 2] een bedrag zou betalen van
DM 187.200,--. [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade hebben deze prijs vastgelegd op een door hen beiden on-dertekende tweede versie van de laatste bladzijde van voormelde "Auftragsbestätigung". [geïntimeerde sub 1] was van deze prijs destijds niet op de hoogte.
Tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] is mondeling overeengekomen dat [geïntimeerde sub 1] voor de zaagmachine aan Bending Trade een bedrag van F 270.000,-- exclusief BTW zou betalen.
4.2.2. Bij factuur van 25 november 1996 heeft [geïntimeerde sub 2] de eerste betalingstermijn ad
DM 56.160,-- bij Bending Trade in rekening gebracht.
Bending Trade heeft vervolgens bij factuur van 10 decem-ber 1996 een eerste termijn ad F 95.175,-- (incl. BTW) in rekening gebracht bij [geïntimeerde sub 1].
In afwachting van betaling door [geïntimeerde sub 1] heeft Bending Trade de factuur van [geïntimeerde sub 2] enige tijd onbetaald gelaten. [geïntimeerde sub 2] heeft in verband hiermee de werkzaamheden ter vervaardiging van de zaagmachine enige tijd opgeschort.
4.2.3. Bending Trade heeft op 3 januari 1997 het bedrag van DM 56.160,-- aan [geïntimeerde sub 2] voldaan.
Op 20 februari 1997 heeft [geïntimeerde sub 1] het bedrag van F 95.175,-- aan Bending Trade voldaan.
Op 28 februari 1997 verstreek de door partijen aanvanke-lijk overeengekomen finale levertermijn.
Eind maart 1997 heeft [geïntimeerde sub 1] zich beroepen op de door Bending Trade gegeven bankgarantie, met als gevolg dat het bedrag van F 95.175,-- aan [geïntimeerde sub 1] is terugbetaald.
4.2.4. Op 13 juni 1997 heeft [geïntimeerde sub 2] de zaagmachine buiten Bending Trade om geleverd aan [geïntimeerde sub 1]. [geïntimeerde sub 1] heeft daarvoor rechtstreeks aan [geïntimeerde sub 2] een koopsom betaald.
4.3. Bending Trade heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtsverhouding tussen partijen aangeduid moet worden als een driepartijenovereenkomst en dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] nakoming van die overeenkomst onmogelijk hebben gemaakt door de overeenkomst buiten Bending Trade om uit te voeren.
Op basis van dit standpunt heeft Bending Trade bij de rechbank gevorderd -kort gezegd-:
- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] om aan Bending Trade F 59.137,92 te betalen terzake gederfde winst;
- veroordeling van [geïntimeerde sub 2] om aan Bending Trade de door haar betaalde eerste termijn ad
DM 56.160,-- terug te betalen;
- veroordeling van [geïntimeerde sub 1] tot vergoeding van wettelijke rente over de bedragen die [geïntimeerde sub 1] op grond van de driepartijenovereenkomst aan Bending Trade had moeten voldoen;
- veroordeling van [geïntimeerde sub 1] om aan Bending Trade terzake buitengerechtelijke kosten F 4.397,-- te voldoen.
4.4. [geïntimeerde sub 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een driepartijenovereenkomst doch van een koopovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade, en een afzonderlijke koopovereenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1].
In reconventie heeft [geïntimeerde sub 1] gevorderd -kort weergegeven -:
- een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tus-sen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] is ontbonden wegens ernstige toerekenbare tekortkomingen van Bending Trade, althans ontbinding van de overeenkomst door de rechtbank;
- veroordeling van Bending Trade om aan [geïntimeerde sub 1] een schadevergoeding van F 97.500,-- te voldoen terzake schade in verband met de vertraagde levering van de zaagmachine;
- veroordeling van Bending Trade om aan [geïntimeerde sub 1] F 20.000,-- te voldoen terzake -kort gezegd- buitengerechtelijke kosten.
4.5. Ook [geïntimeerde sub 2] is van oordeel dat geen sprake was van een driepartijenovereenkomst doch van twee afzonderlijke koopovereenkomsten. Op grond van de stelling dat Bending Trade toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde sub 2] heeft [geïntimeerde sub 2] in reconventie na vermindering van eis gevorderd -kort gezegd-:
- een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen (waarmee kennelijk wordt gedoeld op Bending Trade en [geïntimeerde sub 2]) is ontbonden, althans ontbinding van de overeenkomst door de rechtbank;
- veroordeling van Bending Trade om aan [geïntimeerde sub 2] een schadevergoeding van DM 48.985,-- te betalen.
4.6. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank:
- de vorderingen van Bending Trade in conventie afgewezen;
- de door [geïntimeerde sub 1] in reconventie gevorderde verklaring voor recht danwel ontbinding afgewezen;
- de door [geïntimeerde sub 1] in reconventie gevorderde schadevergoeding terzake vertraagde levering van de zaagmachine toegewezen tot een bedrag van F 40.000,--;
- de door [geïntimeerde sub 1] in reconventie gevorderde vergoeding terzake buitengerechtelijke kosten toegewezen tot een bedrag van F 3.400,--;
- de vorderingen van [geïntimeerde sub 2] in reconventie afgewezen.
Aard van de overeenkomst(en) tussen partijen
4.7. De eerste grief van Bending Trade in principaal ap-pel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van afzonderlijke koopovereenkomsten tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade en tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1].
Volgens Bending Trade dient de rechtsverhouding tussen partijen te worden aangeduid als een driepartijenover-eenkomst op grond waarvan [geïntimeerde sub 2] een zaagmachine zou fabriceren en leveren aan [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 1] een bedrag zou betalen aan Bending Trade, Bending Trade een bedrag zou betalen aan [geïntimeerde sub 2], en waarbij de rol van Bending Trade was beperkt tot het verzorgen van de communicatie tussen partijen op zowel financieel als technisch gebied. Het verschil tussen het door [geïntimeerde sub 1] aan Bending Trade te betalen bedrag en het door Bending Trade aan [geïntimeerde sub 2] te betalen bedrag vormde de marge die aan Bending Trade toekwam voor haar werkzaamheden.
4.8. Het oordeel omtrent deze grief kan gevolgen hebben voor het op de rechtsverhouding van partijen toe te pas-sen recht. Aangezien in het onderhavige geding een bui-tenlandse partij betrokken is, dient te worden vastge-steld welk recht van toepassing is op de geschilpunten tussen partijen.
Bij gebreke van een rechtskeuze door partijen moet ter bepaling van het toepasselijke recht eerst worden vastge-steld wat de aard is van de rechtsverhouding tussen par-tijen. Deze kwalificatie van de rechtsverhouding dient ingevolge vaste rechtspraak te geschieden aan de hand van het nationale recht van de bevoegde rechter, in dit geval derhalve aan de hand van het Nederlandse recht. Vervolgens kan worden bezien welke gevolgen dat heeft voor het op de geschilpunten toe te passen recht.
4.9. Het hof wijst partijen in dit verband op de moge-lijkheid om na onderling overleg door middel van een uit-drukkelijke rechtskeuze het op hun rechtsverhoudingen toe te passen recht te kiezen. Uit artikel 3 lid 2 van Pro het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst volgt dat een derge-lijke rechtskeuze ook nog kan worden gemaakt indien een geschil al aanhangig is bij de bevoegde rechter. Het hof nodigt partijen uitdrukkelijk uit om -al dan niet na on-derling overleg- bij memorie na (niet gehouden) enquête een dergelijke gezamenlijke rechtskeuze kenbaar te maken. Het enkele feit dat partijen in eerste aanleg standpunten hebben ingenomen aan de hand van bepalingen uit het BW (zie onder meer punt 5.1 van de conclusie van dupliek van [geïntimeerde sub 2]) is op zichzelf nog onvoldoende om een uitdrukkelijke keuze voor toepassing van Nederlands recht aan te nemen.
4.10. Indien de door Bending Trade geschetste inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen komt vast te staan dan moet de rechtsverhouding van Bending Trade zowel ten opzichte van [geïntimeerde sub 2] als ten opzichte van [geïntimeerde sub 1] naar het voorlopig oordeel van het hof worden gekarakteriseerd als een overeenkomst van opdracht als omschreven in artikel 7:400 BW Pro. De rechtsverhouding strekt er dan immers toe dat Bending Trade ten behoeve van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] werkzaamheden verricht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW Pro.
Voor het geval een rechtskeuze van partijen uitblijft dient te worden vastgesteld welke recht van toepassing zou zijn indien de door Bending Trade geschetste inhoud van de overeenkomst komt vast te staan. Partijen hebben voor dat geval de gelegenheid zich hieromtrent uit te la-ten bij memorie na al dan niet gehouden enquête.
4.11. Dat de rechtsverhouding tussen partijen de door Bending Trade geschetste inhoud heeft is echter zowel door [geïntimeerde sub 2] als door [geïntimeerde sub 1] betwist. Volgens hen is sprake van een tweetal afzonderlijke koopovereenkomsten met betrekking tot de zaagmachine:
- een overeenkomst waarbij [geïntimeerde sub 2] de zaagmachine verkoopt aan Bending Trade;
- een overeenkomst waarbij Bending Trade de zaagmachine verkoopt aan [geïntimeerde sub 1].
4.12. Indien de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekarakteriseerd op de door [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] voorgestane wijze en een gezamenlijke rechtskeuze niet gemaakt zou worden, dan betekent dat dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade in beginsel beheerst wordt door het Weens Koopverdrag. Tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank zijn geen grieven gericht.
De overeenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] wordt in dat geval naar het voorlopig oordeel van het hof in beginsel beheerst door het Nederlandse recht aangezien beide partijen in Nederland gevestigd zijn.
4.13. Het hof vindt in de gedingstukken onvoldoende aan-knopingspunten om de visie van een van de partijen om-trent de aard van hun rechtsverhouding en de inhoud van hun verplichtingen voorshands juist te kunnen achten.
4.14. Nu de aard van de rechtsverhouding tussen partijen en de precieze inhoud van de verplichtingen van partijen niet op voorhand kan worden vastgesteld zal het hof Bending Trade in conventie toelaten om te bewijzen dat haar rol was beperkt tot het verzorgen van de communi-catie tussen partijen op zowel financieel als technisch gebied, zonder dat zij een zelfstandige plicht had tot koop en afname van de zaagmachine van [geïntimeerde sub 2] en zonder dat zij een zelfstandige plicht had tot verkoop en levering van de zaagmachine aan [geïntimeerde sub 1].
In reconventie zal het hof [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] toelaten tot bewijs van hun stelling dat sprake was van twee afzonderlijke koopovereenkomsten, ingevolge welke overeenkomsten Bending Trade jegens [geïntimeerde sub 2] een zelfstandige plicht tot koop en afname van de zaagmachine had, en jegens [geïntimeerde sub 1] een zelfstandige plicht tot verkoop en levering van de zaagmachine.
Het hof verzoekt partijen in verband met de hierna ver-melde bewijsopdrachten in onderling overleg te treden over de volgorde van mogelijk voor te brengen getuigen. Behoudens andersluidend verzoek zal vooralsnog één dag-deel worden gereserveerd.
4.15. Nu pas na afloop van de getuigenverhoren kan worden vastgesteld welke rechtsregels dienen te worden toegepast en nu pas na afloop van de getuigenverhoren kan worden vastgesteld welke verbintenissen partijen precies op zich hebben genomen, zal het hof iedere verdere beslissing thans aanhouden. Bij memorie na al dan niet gehouden en-quête kunnen partijen zich uitlaten over het toe te pas-sen rechtsstelsel.
5. De beslissing
Het hof:
op het principaal appel en op het incidenteel appel:
laat Bending Trade toe tot het bewijs van feiten of om-standigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de rol van Bending Trade was beperkt tot het verzorgen van de communicatie tussen partijen op zowel financieel als technisch gebied, zonder dat zij daarbij een zelfstandige plicht had tot koop en verkoop van de zaagmachine;
laat [geïntimeerde sub 2] toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van een zelfstandige koopovereenkomst tussen haar en Bending Trade, op grond waarvan Bending Trade een zelfstandige verplichting had tot koop van de zaagmachine;
laat [geïntimeerde sub 1] toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van een zelfstandige koopovereenkomst tussen haar en Bending Trade, op grond waarvan Bending Trade een zelfstandige verplichting had tot verkoop van de zaagmachine aan [geïntimeerde sub 1];
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te
's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 11 februari 2003 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinder-data van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de da-tum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van Bending Trade bij zijn opga-ve op genoemde rolzitting een fotokopie van het proces-dossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzit-ting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de procureurs tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele grif-fie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-Van Dijk, Sterk en Keizer en uitgesproken ter openbare terechtzit-ting van dit hof van 28 januari 2003.