Uitspraak
Uitspraak
toptop
typ. AW
rolnr. C0200091/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 13 maart 2003,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2002,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. P.L.M.F. Roosendaal,
tegen:
DE GEMEENTE BEEK,
zetelende te Beek,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te
Maastricht gewezen vonnis van 18 oktober 2001 tussen prin-cipaal appellant - [appellant] - als eiser en principaal geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 35735/1997)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief aan-gevoerd en geconcludeerd tot (naar het hof begrijpt: ge-deeltelijke) vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat de gemeente jegens [appellant] (eveneens) onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende toezicht te houden op het stutwerk.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grief bestreden. Voorts heeft de gemeente incidenteel appel in-gesteld, daarin zes grieven aangevoerd, twee producties overgelegd en geconcludeerd kort gezegd, tot alsnog af-wijzing van de vorderingen van [appellant].
2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel onder overlegging van producties geantwoord. Tevens heeft [appellant] daarbij de grondslag van zijn vordering vermeerderd (MvA inc. appel pag. 21 en 24).
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn raadsman mr. M.H.J.M. Stassen te Valkenburg aan de Geul en de gemeente door haar raadsman mr. F.L.M. Heuts te Sittard. Bij die gelegenheid heeft [appellant] een zestal reeds op voorhand toegezonden producties in het geding ge-bracht. Voorts heeft [appellant] een foto van zijn pand over-gelegd uit januari 1990 tijdens de sloop van het naast-gelegen pand en het origineel van de als productie 7 bij conclusie van repliek aangekondigde foto.
2.5. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de grieven in het principale en incidentele appel is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven in principaal appel en de memorie van antwoord, tevens inhoudende incidenteel appel. Voor zover van belang zal hierna op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellant] is eigenaar van het pand, gelegen aan [adres 1] te Beek. Dit pand had een gemeen-schappelijke muur met het aan de rechterzijde daarvan gelegen pand op [nummer].
4.1.2. Op [datum 1] heeft de gemeente aan QRC Vastgoed B.V. een bouwvergunning afgegeven voor de bouw van een winkel met appartementen aan [adres 2] (prod. 9 cvr). Ten behoeve van de bouw diende het bestaande pand aan [adres 2] te worden gesloopt. Voor het bouwplan behoefde de fundering van het pand van [appellant] niet ondersteund te worden, omdat de kelder van het pand van [appellant] dieper lag dan de fundering van het appartementencomplex.
4.1.3. Op [datum 2] heeft QRC Vastgoed B.V. bij de gemeente een aanvraag ingediend tot wijziging van het bouwplan (prod. 2 nadere conclusie [appellant]). In het nieuwe bouwplan was voorzien in een volledige onderkeldering van het appartementencomplex, hetgeen meebracht dat de fundering van het pand van [appellant] ondersteund moest worden.
4.1.4. In januari 1990 is de aannemer, thans genaamd Schomo B.V., gestart met de sloop van het belendende pand aan [adres 2]. Tijdens deze werkzaamheden is geen voorziening getroffen met betrekking tot de constructieve stabiliteit van de rechter zijgevel van het pand van [appellant], de gemeenschappelijke muur met het te slopen pand.
4.1.5. In opdracht van de aannemer heeft Geoconsult grondonderzoek gedaan en een funderingsadvies uitgebracht, waarvan de resultaten zijn vastgelegd in een op 8 februari 1990 gedateerd rapport (prod. 4 cvr). Aansluitend heeft adviesbureau [bedrijf 1], hierna: [bedrijf 1], tekening [tekeningnummer] (prod. 1 nadere conclusie [appellant]) vervaardigd d.d. 13 februari 1990 en gewijzigd op 21 februari 1990 voor de strooksgewijze onderstroming van de rechter zijgevel van het pand van [appellant].
4.1.6. Eind februari 1990 is de aannemer gestart met het uitgraven van de bouwput. Bij de aanvang van de onderstromingswerkzaamheden is [ambtenaar 1], ambtenaar bouw- en woningtoezicht van de gemeente, aanwezig geweest. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft hij daarover verklaard overeenkomstig zijn verklaring op 22 september 1997 aan de politie Limburg-Zuid blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal (prod. 21 cvr). Zijn in het proces-verbaal vastgelegde verklaring houdt onder meer in: "dat toen ik ter plaatse kwam men de grond taludvorming had afgegraven, hetgeen in dergelijke gevallen gebruikelijk is. Men startte toen met het strooksgewijs ondergraven. De werkzaamheden zoals die er toen bij lagen zagen vakkundig uit. Er waren geen opmerkingen. Op het moment dat ik controleerde werd conform de aangeleverde tekening gewerkt." Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [ambtenaar 1] daaraan toegevoegd dat hij met de tekening voormelde te-kening van [bedrijf 1] bedoelde. Tussen partijen staat vast dat ook het rapport van Geoconsult ten tijde van de ondervan-gingswerkzaamheden bij de gemeente bekend was.
4.1.7. Op [datum 3] heeft de gemeente overeenkomstig de hiervoor onder 4.1.3 vermelde aanvraag een bouwvergunning verleend (prod. 3 cvr). De bouw van het appartementencomplex was toen gevorderd tot en met de kelderverdieping (ptn. 5 en 13 cvr).
4.1.8. Medio juni 1990 heeft [appellant] bij de gemeente ge-klaagd over scheurvorming in zijn pand. De bouw van het complex was toen gevorderd tot begane grond niveau (pt. 15 cvr). [ambtenaar 1] heeft de situatie bij [appellant] direct opgenomen (pt. 14 cvr). Sindsdien heeft [ambtenaar 1] aanvankelijk dagelijks en daarna met steeds grotere tussenpozen de voortgang van de schade gecontroleerd (pag. 10 mva inc. appel). [ambtenaar 1] heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep onweersproken verklaard dat hij de schade ook nog na de brief van de gemeente aan Schomo B.V., verzonden d.d. 19 oktober 1990 (prod. 1 cva), heeft gecontroleerd totdat volgens hem een stabiele situatie was ingetreden. In die brief heeft de gemeente aan Schomo B.V. verzocht bij de verdere uitvoering van het plan de nodige aandacht te schenken aan en rekening te houden met de slechte toe-stand van de scheidingsmuur van het pand van [appellant].
4.1.9. Zowel in de tekeningen behorend bij de bouwvergunning van [datum 1] als die behorend bij de bouwvergunning van [datum 3] is aan de zijde van het pand van [appellant] een spouwmuur voorzien.
4.1.10. Ir. A.W. Huisman heeft bij arbitraal vonnis van
28 oktober 1991 een definitieve uitspraak gedaan op het geschil tussen [appellant] en Schomo B.V. over water- en constructieve schade aan het pand van [appellant] ten gevolge van de door Schomo B.V. uitgevoerde bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex (prod. 2 cva). In het vonnis is o.a. geconstateerd dat in augustus 1990 sprake was van uitbolling van de gemeenschappelijke muur (pt. 6 ad b., sub 1). De arbiter heeft geoordeeld dat Schomo B.V. onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en jegens hem aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan door geen maat-regelen te treffen om de horizontale verplaatsing van de gemeenschappelijke muur tegen te gaan. Schomo B.V. is veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag groot fl. 15.000,-- exclusief BTW ter tegemoetkoming in bouwkundig herstel ten gevolge van uitbolling en wateroverlast.
4.1.11. Partijen zijn het erover eens dat de door de ar-biter vermelde uitbolling van de gemeenschappelijke muur omstreeks augustus 1990 tot stilstand is gekomen toen de zijwand van het appartementencomplex voldoende steun ging bieden (o.a. pt. 3 mvg [appellant]).
4.1.12. In eerste aanleg heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en de veroordeling van de gemeente gevor-derd tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
4.1.13. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de gemeente onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door onvoldoende toezicht uit te oefenen bij de bouw van het appartementencomplex waardoor in het pand van [appellant] scheurvorming door gebrekkige ondervanging en vochtproblemen door de afwezigheid van een spouwmuur zijn ontstaan en de gemeente veroordeeld de daardoor ontstane schade aan [appellant] te vergoeden, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de gemeente je-gens [appellant] niet aansprakelijk geacht wegens onvoldoende toezicht voor de schade die is veroorzaakt omdat er tij-dens de sloop onvoldoende zou zijn gestut.
4.2. In de pleitnotities in hoger beroep heeft [appellant] de verwijten aan de gemeente als volgt samengevat:
a. de gemeente heeft [appellant] niet betrokken bij de bespreking vóór de voorgenomen sloop;
b. de gemeente heeft vóór de sloopwerkzaamheden niet de overeenkomstig artikel 174 Bouwverordening vereiste verankering laten aanbrengen van de zijmuur van het te slopen pand met de woningdelen van het pand van [appellant];
c. de gemeente heeft de aannemer niet gelast vóór, tijdens en na de sloopwerkzaamheden het noodzakelijke stutwerk aan te brengen;
d. de gemeente heeft toegestaan dat illegaal werd gebouwd zonder [appellant] tevoren op de hoogte te stellen van de ondergravings- en ondervangingswerkzaamheden;
e. de gemeente heeft geen enkele controle uitgeoefend op de ondergravings- en ondervangingswerkzaamheden;
f. de gemeente heeft niet in de bouw ingegrepen nadat [appellant] in juni 1990 de eerste scheurvorming had gemeld;
g. de gemeente heeft niet ingegrepen toen de aannemer als noodmaatregel een rug van metselwerk tussen beide panden aanbracht;
h. de gemeente heeft niet ingegrepen toen bleek dat de aannemer zich niets aantrok van haar op 19 oktober 1990 verzonden brief;
i. de gemeente heeft niet toegezien op de eisen in artikel 152 Bouwverordening met betrekking tot de sterkte, stijfheid, stabiliteit en veiligheid van het pand van [appellant].
4.2.1. Het hof zal hierna elk van deze verwijten behande-len. In voormelde samenvatting van [appellant] ontbreekt het verwijt dat de gemeente er niet op heeft toegezien dat de aannemer overeenkomstig de bij de bouwvergunning behorende tekeningen aan de zijde van het pand van [appellant] een spouwmuur heeft gebouwd. Uit de reactie van [appellant] in de memorie van antwoord in incidenteel appel op de zesde grief van de gemeente blijkt echter dat [appellant] ook dit verwijt in hoger beroep heeft gehandhaafd. Hierop zal hieronder ad j. nader worden ingegaan.
ad a. de gemeente heeft [appellant] niet betrokken bij de bespreking vóór de voorgenomen sloop
4.3. Dit is een verwijt dat [appellant] voor het eerst bij de pleidooien in hoger beroep heeft opgeworpen (pag. 5 en 9 pleitnotities), naar aanleiding van de memorie van antwoord van de gemeente in het principaal appel (pag. 15). Volgens [appellant] heeft ten aanzien van de stutting, verankering en ondervanging van de zijgevel nooit enig overleg tussen hem en de gemeente plaatsgevonden.
4.3.1. Dit verwijt van [appellant] moet worden aangemerkt als een nieuwe grief voorzover de rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente niet jegens [appellant] aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt doordat tijdens de sloop onvoldoende zou zijn gestut en als een nieuwe grondslag voor zijn vordering ten aanzien van de schade wegens gebrekkige ondervanging. Als nieuwe grief is dit verwijt in dit stadium van de procedure niet toelaatbaar, nu de gemeente hierin niet ondubbelzinnig heeft toegestemd (zie o.a. HR 14 juni 1996, NJ 1997,481). Als nieuwe grondslag moet het verwijt buiten beschouwing blijven nu een wijziging van de eis alleen bij conclusie of akte ter rolle kan worden gedaan (art. 130 Rv).
4.3.2. Ten overvloede wordt het volgende overwogen.
De gemeente heeft gesteld (pag. 15 mva/mvg) dat Schomo B.V. tijdig aan de gemeente heeft gemeld dat zij met de sloopwerkzaamheden wenste te beginnen, dat Bouw- en woningtoezicht vervolgens heeft onderzocht en met Schomo B.V. besproken op welke wijze zij de sloopwerkzaamheden wenste uit te voeren, dat daarbij aan Bouw- en woningtoezicht is gebleken dat Schomo B.V. in het pand van [appellant] een opname had gedaan en dat de mandelige muur tussen het pand van [appellant] en het te slopen pand zou blijven staan.
[appellant] heeft deze feiten niet betwist, zodat deze als tussen partijen vaststaand moeten worden aangemerkt. Deze feiten kunnen niet het oordeel rechtvaardigen dat de gemeente naar het in 1990 geldende geschreven en ongeschreven recht voor de uitoefening van haar toezichthoudende functie onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door niet tevoren met hem overleg over de sloop te plegen. Ook overigens zijn geen feiten gesteld of gebleken die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat in dit geval een bijzon-dere zorgplicht van de gemeente jegens [appellant] aanwezig was.
ad b. de gemeente heeft vóór de sloopwerkzaamheden niet de overeenkomstig artikel 174 Bouwverordening vereiste verankering laten aanbrengen van de zijmuur van het te slopen pand met de woningdelen van het pand van [appellant]
ad i. de gemeente heeft niet toegezien op de eisen in artikel 152 Bouwverordening met betrekking tot de sterkte, stijfheid, stabiliteit en veiligheid van het pand van [appellant]
4.4. Deze verwijten houden beide in dat de gemeente ten onrechte er niet op heeft toegezien dat constructieve versterkingen aan het pand van [appellant] werden aangebracht die noodzakelijk werden door de sloop van het belendende pand. Deze verwijten falen. Tegenover de hiervoor onder 4.3.2 vermelde vaststaande feiten zijn geen feiten gesteld of gebleken die de conclusie wettigen dat de gemeente er van-uit haar toezichthoudende functie op bedacht had dienen te zijn dat het pand van [appellant] niet over de vereiste stabi-liteit zou beschikken. Van bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel kunnen leiden, is niet gebleken.
ad c. de gemeente heeft de aannemer niet gelast vóór, tijdens en na de sloopwerkzaamheden het noodzakelijke stutwerk aan te brengen
4.5. De rechtbank heeft ten aanzien van de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade wegens onvoldoende stutten tijdens de sloop onder meer overwogen dat [appellant] onvoldoende feitelijk heeft omschreven welke stuttingshandelingen zijn verricht en waarom ten tijde van het stutten voorzienbaar was dat dit te weinig zou zijn. De hiertegen gerichte grief van [appellant] in het principale hoger beroep is in zoverre gegrond, dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat er "onvoldoende" is gestut. Tussen partijen staat immers vast dat er geen stutwerk is aangebracht. De grief kan echter op dit onderdeel niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.5.1. Ook op dit onderdeel zijn tegenover de onder 4.3.2 vastgestelde feiten geen feiten gesteld of gebleken die de conclusie wettigen dat de gemeente er vanuit haar toezichthoudende functie op bedacht had dienen te zijn dat de gemeenschappelijke muur niet over de vereiste stabiliteit zou beschikken. Vaststaat dat Schomo B.V. vóór aanvang van de sloopwerkzaamheden in het pand van [appellant] een opname had gedaan. Het is primair de eigen verantwoordelijkheid van Schomo B.V. als aannemer om het benodigde onderzoek te doen en de vereiste maatregelen te nemen. [appellant] heeft de stelling van de gemeente dat Schomo B.V. als aannemer ter plaatse goed bekend stond (pag. 12 mva/mvg) niet betwist. In deze omstandigheden is er onvoldoende grond voor het verwijt aan de gemeente dat zij in haar toezichthoudende taak dusdanig tekort is geschoten dat zij daardoor jegens [appellant] onrechtmatig handelt. Evenmin kan in de gegeven omstandigheden terecht aan de gemeente worden verweten dat zij aan Schomo B.V. geen veiligheidsvoorschriften heeft gegeven.
ad d. de gemeente heeft toegestaan dat illegaal werd gebouwd zonder [appellant] tevoren op de hoogte te stellen van de ondergravings- en ondervangingswerkzaamheden
4.6. In de thans geldende Woningwet is in artikel 41 bepaald dat burgemeester en wethouders een aanvraag om bouwvergunning binnen twee weken na ontvangst daarvan publiceren. In de Woningwet 1962, die in 1990 nog van toepassing was, komt een dergelijke bepaling niet voor. Evenmin in andere wettelijke bepalingen. Ook brachten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in die tijd niet mee dat de gemeente een aanvraag tot - wijziging van - een bouwvergunning publiceerde dan wel daarvan mededeling deed aan belanghebbenden.
4.6.1. Vaststaat dat ten tijde van de ondergravings- en ondervangingswerkzaamheden de gewijzigde bouwvergunning reeds was aangevraagd, dat de gemeente toen over voormeld rapport van Geoconsult en voormelde constructietekening van [bedrijf 1] beschikte, dat de gemeente tevoren overleg met Schomo B.V. had gehad over de wijze waarop de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd en dat de gemeente aanwezig is geweest bij de aanvang van de ondervangingswerkzaamhe-den, waarbij de gemeente heeft geconstateerd dat Schomo B.V. de werkzaamheden was aangevangen overeenkomstig de constructietekening. Voorts heeft de gemeente gesteld dat haar aanstonds duidelijk was dat de gewijzigde bouwaan-vraag van [datum 2] niet geweigerd kon worden en dat zij gelet daarop heeft gedoogd dat Schomo B.V. reeds vóórdat op [datum 3] de tweede bouwvergunning werd verleend met de ondervangingswerkzaamheden is begonnen. Vaststaat dat de bouwvergunning van [datum 3] is verleend conform de aanvraag. Onder deze omstandigheden kan [appellant] de gemeente in redelijkheid niet het verwijt maken dat zij heeft gedoogd dat de ondervangingswerkzaamheden werden verricht vóórdat de bouwvergunning van
[datum 3] was verleend. Gelet op het feit dat de aan-vraag van [datum 2] is gehonoreerd, kan overigens niet worden geoordeeld dat er causaal verband bestaat tus-sen de door [appellant] gestelde schade en het feit dat met de bouwactiviteiten is gestart voordat de bouwvergunning van [datum 3] was verleend.
4.6.2. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de bevoegdheid van Schomo B.V. om tot sloop over te gaan (pag. 5 nadere conclusie) kan hem niet baten op de gronden vermeld in de reactie van de gemeente in haar nadere conclusie, punt 2, 1e alinea.
4.6.3. Ook de stelling van [appellant] dat de gemeente hem ten onrechte geen afschrift van de bouwvergunning van [datum 3] heeft verstrekt kan niet als juist worden aanvaard. Een dergelijke verplichting was in 1990 naar geschreven en ongeschreven recht niet aanwezig. Het beroep van [appellant] op artikel 58 Woningwet faalt. Niet alleen kende de Wo-ningwet 1962 een dergelijke bepaling niet, maar bovendien heeft dit artikel in de huidige Woningwet alleen betrek-king op een van rechtswege verleende bouwvergunning.
4.6.4. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de gebreken in de procedure tot verlening van de bouwvergunning be-hoeft bij gebrek aan belang geen behandeling, nu [appellant] geen bezwaar tegen de bouwvergunning heeft gemaakt en deze definitief is.
4.6.5. Het verwijt ad d faalt mitsdien.
ad e. de gemeente heeft geen enkele controle uitgeoefend op de ondergravings- en ondervangingswerkzaamheden
4.7. Deze stelling van [appellant] is onjuist. Het hof verwijst naar de hiervoor onder 4.1.6 weergegeven verklaring van [ambtenaar 1]. [appellant] heeft de juistheid van deze verklaring niet betwist.
4.7.1. Gelet op het feit dat [ambtenaar 1] heeft geconstateerd dat de werkzaamheden er vakkundig bijlagen en dat er conform de tekening werd gewerkt, en het feit dat Schomo B.V. ter zake van de technische complicaties advies had ingewonnen van Geoconsult en de constructeur [bedrijf 1], heeft de gemeente terecht aangevoerd dat zij er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat de aannemer conform de tekening zou werken. In dat verband is voorts van belang, zoals hiervoor reeds is vastgesteld, dat Schomo B.V. als aannemer ter plaatse goed bekend stond. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat er van een uitzonderlijke situatie sprake was, en indien zou moeten worden aangenomen dat van een dergelijke situatie sprake was, dat de gemeente dit vanuit haar toezichthoudende functie wist of had behoren te weten. Uit de door [appellant] overgelegde studieboeken blijkt dat de techniek van ondervanging al van oudsher bekend is (prod. 1 pleitnotities eerste aanleg). De gemeente heeft er voorts terecht op gewezen dat in artikel 85 Woningwet 1962 geen dagelijks toezicht werd beoogd.
4.7.2. Anders dan [appellant] betoogt is niet komen vast te staan dat de gemeente wist, dan wel vanuit haar toezichthoudende functie behoorde te weten, dat het pand van [appellant] en het belendende te slopen pand constructief een eenheid vormden en dat de voorgevels van beide panden één geheel vormden. Uit de bij pleidooi door [appellant] overgelegde foto's blijkt dat beide gevels visueel niet een geheel vormden.
4.7.3. [appellant] heeft aangevoerd dat uit de tekeningen van [bedrijf 1] blijkt dat de ondervanging met metselwerk uitgevoerd diende te worden, en niet door beton. De gemeente heeft dit betwist. De juistheid van het betoog van [appellant] kan bij gebrek aan belang in het midden blijven, nu hiervoor is overwogen dat de gemeente terzake de ondervangingswerkzaamheden niet in haar toezichthoudende taak is tekortgeschoten. De vijfde grief van de gemeente tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank slaagt mitsdien.
ad f. de gemeente heeft niet in de bouw ingegrepen nadat [appellant] in juni 1990 de eerste scheurvorming had gemeld
4.8. Vaststaat dat de gemeente na de melding van de eerste scheurvorming in juni 1990 niet in de bouw heeft ingegrepen. De gemeente heeft echter wel maatregelen genomen. Het hof verwijst naar het hiervoor onder 4.1.8 overwogene. Anders dan [appellant] bepleit, had de gemeente niet in de bouw hoeven in te grijpen of de aannemer moeten voor-schrijven bepaalde maatregelen te nemen. De gemeente be-hoefde in juni 1990 in redelijkheid niet te weten of te vermoeden dat de ondervanging van de rechter zijgevel van het pand van [appellant] mogelijk niet - deugdelijk - was gebeurd. Ook arbiter Huisman ging er in oktober 1991 vanuit dat de ondervanging deugdelijk was geschied. Volgens Huisman zou als de ondervanging niet zou zijn aangebracht, de kelderwand van de nieuwbouw nooit zonder catastrofale problemen kunnen zijn aangelegd (pag. 17 arbitraal vonnis). Bovendien heeft [appellant] gesteld dat de ondervanging medio april 1990 al niet meer te controleren viel (pag. 4 nadere conclusie).
4.8.1. De gemeente was bevoegd ter voorkoming van - verdere - schade aan het pand van [appellant] maatregelen aan de aannemer voor te schrijven. De gemeente is hiertoe echter niet verplicht, behoudens bijzondere omstandigheden. Ook toen de scheurvorming zich voordeed, kan niet worden geoordeeld dat zich een bijzondere situatie voordeed die de gemeente tot ingrijpen noopte. De gemeente heeft gesteld dat zij na de melding van de scheurvorming contact met de aannemer heeft opgenomen en dat daarbij bleek dat de aannemer reeds had toegezegd de nodige maatregelen ter voorkoming van gevaar en schade te treffen en eventuele schade te herstellen. [appellant] heeft dit niet, althans niet voldoende onderbouwd, betwist. Vaststaat dat de uitbolling van de zijgevel in augustus 1990 is gestabiliseerd.
Het instortingsgevaar, waarvan gerept wordt in de brief van de advocaat van [appellant] aan de gemeente d.d. 19 september 1990 (prod. 13 mva inc appel) en de hiervoor reeds vermelde brief van de gemeente aan Schomo B.V. d.d. 18 oktober 1990, heeft zich niet verwezenlijkt. Niet is gesteld of gebleken dat stillegging van de bouw dit gevaar had kunnen afwenden of verminderen. De gemeente heeft zich voorts terecht op het standpunt kunnen stellen dat de te nemen maatregelen aan het pand van [appellant], zolang de vei-ligheid van dat pand niet in het geding was, een civiel-rechtelijke aangelegenheid tussen [appellant] en Schomo B.V. was. Vaststaat dat de gemeente de veiligheid van het pand van [appellant] steeds heeft gecontroleerd.
Hiermee slaagt de derde grief van de gemeente.
ad g. de gemeente heeft niet ingegrepen toen de aannemer als noodmaatregel een rug van metselwerk tussen beide panden aanbracht
4.9. Dit verwijt is voor het eerst expliciet bij de plei-dooien in hoger beroep aangevoerd. Het hof merkt het ver-wijt aan als een nadere uitwerking van de overige verwij-ten aan de gemeente terzake het nalaten van maatregelen nadat de scheurvorming was geconstateerd en verwijst naar het hiervoor onder 4.8.1 overwogene. Dit verwijt wordt mitsdien verworpen. Anders dan [appellant] betoogt was het niet de taak van de gemeente hem ervan op de hoogte te brengen dat de aannemer een rug van metselwerk had aan-gebracht.
ad h. de gemeente heeft niet ingegrepen toen bleek dat de aannemer zich niets aantrok van haar op 19 oktober 1990 verzonden brief
4.10. De gemeente heeft terecht aangevoerd dat zij na haar brief van 19 oktober 1990 de ontwikkelingen is blijven volgen. Zie ook het hiervoor onder 4.1.8 overwogene. Overigens verwijst het hof naar het hiervoor onder 4.8.1 overwogene over hetgeen in redelijkheid van de gemeente vanuit haar toezichthoudende functie verwacht mocht wor-den. Dit verwijt wordt mitsdien verworpen.
ad j. de gemeente heeft er niet op toegezien dat de aannemer overeenkomstig de bij de bouwvergunning behorende tekeningen aan de zijde van het pand van [appellant] een spouwmuur heeft gebouwd
4.11. De gemeente heeft onder verwijzing naar haar brief aan [appellant] d.d. 22 juli 1997 (prod. 9 mva inc appel) gesteld dat indien Schomo B.V. alsnog vergunning had gevraagd voor het bouwen van een eensteensmuur in plaats van een spouwmuur, zij deze vergunning alsnog had verkre-gen. [appellant] heeft dit niet betwist. De constructeur van [bedrijf 1] heeft tegenover de politie verklaard dat de vervan-ging van het spouwblad door een eensteensmuur constructief gezien geheel verantwoord is (prod. 20 cvr). Onder deze omstandigheden ontbreekt een causaal verband tussen het gestelde tekortschieten van de gemeente in de toezicht-houdende taak en de schade die [appellant] stelt te hebben geleden ten gevolge van het niet bouwen van een spouwmuur.
Hiermee slaagt de zesde grief van de gemeente.
4.12. In eerste aanleg heeft [appellant] voorts nog aangevoerd dat de aannemer niet heeft voldaan aan de verplichting tijdens de ondervangingswerkzaamheden het begin van elke storting van beton aan de gemeente te melden (pag. 13 nadere conclusie). De gemeente heeft terecht aangevoerd dat deze verplichting in redelijkheid niet kan inhouden dat in geval sprake is van strooksgewijze storting van beton vóór elke strook melding moet worden gedaan.
4.13. Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd en hetgeen [appellant] overigens heeft gesteld behoeft in verband met het hiervoor overwogene bij gebrek aan belang geen afzonderlijke bespreking.
4.14. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] alsnog geheel zullen worden afgewezen. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het principale en incidentele appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
5.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet als volgt opnieuw recht:
5.2. wijst af de vorderingen van [appellant];
5.3. veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van de gemeente begroot op E. 167,90 (fl. 370,--) aan verschotten en E. 1.950,-- (fl. 4.300,--) aan salaris procureur;
5.4. veroordeelt [appellant] in de kosten van het principale en incidentele hoger beroep, aan de zijde van de gemeente begroot op E. 230,-- aan verschotten en E. 2.698,50 aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Van Spaendonck en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 maart 2003.