Uitspraak
typ. JZ
rolnr. KG C0201291/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 26 augustus 2003,
gewezen in de zaak van:
[APPELLAMT],
wonende te [plaats], [gemeente],
appellant,
procureur: mr J.P.F.W. van Eijck,
t e g e n
de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
procureur: mr J.E. Benner,
op het bij exploot van 25 oktober 2002 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter in de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, op 1 oktober 2002 in kort geding onder nummer 85900/KG ZA 02-637 gewezen tussen appellant als gedaagde in conventie, eiser in reconventie hierna: [appellant] en geïntimeerde als eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde].
---------------------------------------------------------
1. De eerste aanleg
Het hof verwijst hiervoor naar het vonnis waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven tevens tot wijziging van eis in reconventie heeft [appellant] onder overlegging van producties tegen het beroepen vonnis negen grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof:
het beroepen vonnis zal vernietigen en bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar:
I. de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen;
II. Primair
[geïntimeerde] zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest hernieuwde zekerheid te stellen, in de vorm van een bankgarantie die aan de volgende voorwaarden dient te voldoen:
i. zekerheid voor een bedrag ad € 680.720;
ii. direct opeisbaar zodra in de bodemprocedure tussen partijen een bij voorraad uitvoerbaar vonnis is gewezen;
iii. een geldigheidsduur van 10 jaar na afgifte;
iv. zonder vermelding van de zinsnede "ter voorkoming van verdere conservatoire beslagen", althans woorden van gelijke strekking;
v. een jurisdictieclausule waarbij de rechtbank te s-Hertogenbosch bevoegd zal zijn van geschillen kennis te nemen,
een en ander op straffe van een aan [appellant] verschuldigde dwangsom van € 20.000 voor iedere dag of dagdeel dat [geïntimeerde] nalatig blijft aan het arrest van het hof te voldoen;
Subsidiair
[geïntimeerde] zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aanvullende zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 225.720, zijnde het verschil tussen de oorspronkelijk begrote vordering ad € 680.720 en de reeds afgegeven bankgarantie van € 455.000, een en ander op straffe van een aan [appellant] verschuldigde dwangsom van € 20.000 voor iedere dag of dagdeel dat [geïntimeerde] nalatig blijft aan het arrest van het hof te voldoen;
Meer Subsidiair
een zodanige voorziening zal treffen als uw hof in goede justitie geraden acht,
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft zich bij akte uitgelaten over de (uitsluitend uit het petitum kenbare) wijziging van eis.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar:
[appellant] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn appel dan wel zijn vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
Hierna hebben partijen arrest verzocht.
3. De gronden van het hoger beroep
[appellant] heeft met zijn grieven het geschil in conventie en reconventie volledig aan de orde gesteld.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Partijen zijn met elkaar in een geschil verwikkeld dat in de hoofdzaak voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw wordt gevoerd. Aan het geschil ligt ten grondslag een door de rechtsvoorganger van [geïntimeerde], [bedrijf 1], als aannemer en [appellant] als opdrachtgever in april 1996 gesloten aannemingsovereenkomst betreffende een in [plaats] te bouwen bedrijfshal. Op 17 februari 1997 heeft [appellant] deze overeenkomst wegens tekortschieten van de aannemer buitengerechtelijk ontbonden. Om deze reden en omdat [bedrijf 1] na deze ontbinding retentierecht op het gebouwde bleef uitoefenen heeft [appellant] schadevergoeding van de aannemer gevorderd. Voor de details van deze vordering verwijst het hof naar haar arrest van 19 december 2002 in het appel van het kort gedingvonnis tussen partijen van 8 augustus 2002. De hoofdzaak is thans gevorderd tot de schadestaatprocedure. Bij vonnissen van genoemde Raad van Arbitrage d.d. 29 maart 1999 en (hoger beroep) 30 oktober 2000 is [bedrijf 1] onder meer veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Volgens de schadestaat vordert [appellant] de betaling van € 704.933, bij conclusie van repliek verhoogd tot € 1.461.958.
4.1.2. [bedrijf 1] is door juridische fusie op 31 december 2001 opgegaan in [geïntimeerde]. Daarmee zijn de rechten en plichten van de verdwijnende vennootschap overgegaan op [geïntimeerde]. Na op 31 januari 2002 verkregen verlof heeft [appellant] voor een op € 680.720 begrote vordering conservatoir beslag gelegd op een perceel grond van [geïntimeerde] te [plaats] en derdenbeslagen onder twee werkmaatschappijen van [geïntimeerde], [geïntimeerde] [bedrijf 2] en [bedrijf 3]. De ter zake van deze beslagen begrote vorderingen betroffen het herstel en afbouw van de betrokken bedrijfshal alsmede de door [appellant] gederfde huuropbrengst van huurder van deze hal, ICCS.
4.1.3. [geïntimeerde] is in kort geding tegen deze beslagen opgekomen. De voorzieningenrechter te 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 8 augustus 2002 de door [geïntimeerde] gevorderde opheffing van de beslagen geweigerd maar de vordering waarvoor de beslagen golden nader begroot op het lagere bedrag van € 455.000.
4.1.4. Naar aanleiding van deze nadere begroting van de vordering van [appellant] door de voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] tot dit nader begrote bedrag vervangende zekerheid in de vorm van een bankgarantie aan [appellant] aangeboden en in ruil hiervoor in kort geding de opheffing van de beslagen gevorderd. Deze vordering heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 1 oktober 2002 in conventie toegewezen onder afwijzing van de vordering van [appellant] in reconventie tot verhoging van zowel het begrote bedrag van de vorderingen tot aan het door het hof in het appel van het vonnis van 8 augustus 2002 nader te bepalen bedrag als van de daarmede corresponderende door [geïntimeerde] te stellen zekerheid.
4.1.5. Tegen deze toewijzing in conventie en afwijzing in reconventie bij genoemd vonnis d.d. 1 oktober 2002 en de daartoe aangevoerde gronden komt [appellant] in het onderhavige geding in hoger beroep op.
4.2. Voor de beoordeling van de tegen het aangevallen vonnis gerichte grieven zijn behalve de hiervoor vermelde feiten de navolgende omstandigheden en voorvallen van belang:
- dit hof heeft bij arrest van 19 december 2002 het onder 4.1.3. vermelde vonnis van 8 augustus 2002 vernietigd en heeft de vordering van [appellant] ten behoeve van de door hem gelegde beslagen op tenminste € 680.720 begroot.
- Op 3 januari 2003 heeft [appellant] verlof verkregen tot het leggen van conservatoir (derden) beslag voor zijn vorderingen op [geïntimeerde] ter grootte van € 1.056.923. Dit bedrag was volgens het verzoekschrift samengesteld uit (a) € 225.720, zijnde het verschil tussen € 680.720 en € 455.000 en (b) € 101.203 tijdelijke voorzieningen aan de niet afgebouwde bedrijfshal en (c) € 830.000 bedrijfsschade ICCS, de huurder van [appellant]. [appellant] was voor deze bedrijfsschade aansprakelijk gesteld. Op grond van dit verlof heeft [appellant] op dezelfde 3 januari 2003 beslag gelegd onder de reeds genoemde werkmaatschappijen van [geïntimeerde].
4.3. In zijn op 28 januari 2003 aangeboden en op 11 februari 2003 genomen memorie van grieven heeft [appellant] geen melding gemaakt van het hiervoor vermelde verlof van 3 januari 2003 en van de op grond hiervan gelegde beslagen. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord ter adstructie van haar weren deze feiten wel voorgedragen en heeft daarbij justificatoire bescheiden in de vorm van fotokopieën van het verzoekschrift en verlof d.d. 3 januari 2003 en van verklaringen ex art. 475, lid 2 Rv overgelegd. Nu het hier een kort geding betreft dat op tegenspraak wordt gewezen en nu bescheiden ten bewijze van deze gestelde feiten zijn overgelegd oordeelt het hof voorshands de op deze wijze geadstrueerde stellingen van [geïntimeerde] voldoende aannemelijk om deze aan haar beoordeling en beslissing ten gronde te kunnen leggen.
4.4. [appellant] heeft zijn vordering in reconventie tot verhoging van de te begroten bedragen en in verband daarmede te stellen zekerheden gewijzigd. Hij vordert thans ter vervanging van op te heffen beslagen bankgaranties volgens door hem verlangde modaliteiten voor bedragen van € 680.720, respectievelijk (aanvullend) € 225.720.
4.5. In het licht van het in overweging 4.2. genoemde arrest van dit hof d.d. 19 december 2002 waarbij de geldvorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] waarvoor beslagen te leggen, op een hoger bedrag zijn gesteld dan de voorzieningenrechter op 8 augustus 2002 had bepaald en van welk hoger bedrag het hof hier uitgaat kan de veroordeling in conventie van [geïntimeerde] tot opheffing van de beslagen in ruil voor een bankgarantie voor een bedrag van € 455.000 niet langer in stand blijven. [geïntimeerde] biedt thans immers onvoldoende zekerheid voor betaling van de nader op tenminste € 680.720 begrote vordering. Ook de voorzieningenrechter gaf hiervan reeds blijk door zijn hiervoor vermeld verlof van 3 januari jl. nu daarin tevens - onder (a) - was begrepen de door het hof aangegeven verhoging. In zoverre slagen de grieven I (voor wat betreft de conventie), II en III. Het vonnis waarvan beroep in conventie dient te worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] dient alsnog te worden afgewezen nu zij de aangeboden zekerheid niet aan de verhoogde begrote bedragen heeft aangepast.
4.6. Gevolg van de afwijzing van de vordering tot opheffing van de beslagen wegens de nadien onvoldoende gebleken zekerheid is dat [appellant] de op grond van het verlof van 31 januari 2002 gelegde beslagen kan doen herleven en dat [geïntimeerde] haar bankgarantie ad € 455.000 kan terugnemen. Het hof beseft dat deze herleving geen effect meer kan hebben met betrekking tot het beslag op het perceel bouwgrond van [geïntimeerde] te [plaats] nu deze grond inmiddels aan een derde is verkocht zoals tussen partijen vaststaat.
4.7. In reconventie vordert [appellant] in hoger beroep onder II primair de veroordeling van [geïntimeerde] tot afgifte onder dwangsom van een bankgarantie met een bepaalde door hem verlangde inhoud voor een bedrag van € 680.720, subsidiair een bankgarantie van € 225.720. Het hof verstaat de subsidiaire vordering aldus dat deze veronderstelt dat de eerder afgegeven bankgarantie van € 455.000 in stand blijft.
4.8. Voor deze reconventionele vordering doet [appellant] in zijn toelichting op de grieven onder 50 en 51 een beroep op art. 6: 51, lid 3 BW. Hij stelt dat deze bepaling leidt tot een verplichting voor [geïntimeerde] (aanvullende) zekerheid te bieden nu de eerder afgegeven bankgarantie naar bedrag achteraf is gebleken niet toereikend te zijn (en overigens naar condities niet aanvaardbaar is).
4.9. [geïntimeerde] heeft met deze stelling ongelijk. Het geval van het stellen van voldoende zekerheid ter vervanging van een gelegd conservatoir beslag behoort niet tot de gevallen, genoemd en voorzien in art. 6:51 BW Pro. De hier te beoordelen materie is geregeld in art. 705, lid 2 Rv. Volgens art. 700 en Pro volgende Rv. heeft een schuldeiser van een geldvordering het recht tot bewaring van zijn rechten ten laste van zijn schuldenaar conservatoir beslag te leggen voordat hij een executoriale titel heeft. Tegenover deze bevoegdheid van de schuldeiser heeft de schuldenaar in art. 705, lid 2 onder meer de bevoegdheid opheffing van gelegde beslagen te eisen in ruil voor de verschaffing van voldoende zekerheid voor de betaling van de vordering. Die bevoegdheid van de schuldenaar is echter geen plicht van hem. Hij heeft de keuze om het beslag tegen zich te dulden dan wel tegen verschaffen van zekerheid op te heffen. Met dit systeem is niet verenigbaar en bij deze regeling sluit niet aan de door [appellant] voorgestane stelling dat de schuldenaar ook tot het stellen van (aanvullende) zekerheid door middel van een bankgarantie in ruil voor opheffing van beslag kan worden gedwongen (zie HR 14 december 2001, H7 2002,45). Die plicht tot zekerheidstelling in ruil voor opheffing van een conservatoir beslag is ook niet te lezen in het door [appellant] genoemde art. 6:51 BW Pro. Immers het gaat hier niet om een - elders - uit de wet voortvloeiende verplichting tot het stellen van zekerheid. Evenmin is hier sprake van het geval dat het stellen van zekerheid voorwaarde is voor het intreden van een rechtsgevolg. Het aanbieden van zekerheid heeft niet van rechtswege de opheffing van beslagen tot gevolg.
De bij artikel 6:51 behorende Pro parlementaire geschiedenis (PG Boek 6, p 193) geeft geen aanleiding om de door [appellant] verdedigde stelling in dit artikel in te lezen.
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde] niet tot aanbieding van (verhoogde) zekerheid kan worden gedwongen, zodat de daarop gerichte vordering van [appellant] dient te worden afgewezen. De grieven I (voor zoveel de reconventie betreffend) en IX falen.
4.10. Nu het hof aan een veroordeling van [geïntimeerde] tot afgifte van een bankgarantie op grond van het hiervoor overwogene niet toekomt, blijven de grieven IV - VIII die alle handelen over de inhoud van zulk een garantie buiten behandeling.
4.11. De meer subsidiaire vordering komt wegens de onbepaaldheid ervan niet voor toewijzing in aanmerking.
4.12. Al het vorenoverwogene brengt mee dat zowel de vordering in conventie van [geïntimeerde] als de vordering in reconventie van [appellant] worden afgewezen. Hiertoe wordt het vonnis in conventie vernietigd en dat in reconventie gewezen bekrachtigd.
4.13. Nu beide partijen gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, past daarbij niet langer een veroordeling in de kosten als door de voorzieningenrechter is uitgesproken.
Het hof zal de gedingkosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep compenseren in die zin dat ieder van de partijen de zijne/hare draagt.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zoveel in conventie gewezen;
wijst de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van de door [appellant] ten laste van haar gelegde beslagen af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zoveel in reconventie gewezen behoudens wat betreft de veroordeling in de gedingkosten;
vernietigt het vonnis in reconventie voor zoveel betreft de veroordeling in de gedingkosten;
compenseert de kosten van het geding zo in eerste aanleg als in hoger beroep aldus dat ieder van de partijen de zijne/hare draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs Bod, De Kok, en Feith en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 augustus 2003.