Uitspraak
typ. LG
rolnr. C0201078/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 20 januari 2004,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1],
2. [APPELLANTE SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. J.E. Benner,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEJA PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Prinsenbeek, gemeente Breda,
geïntimeerde,
procureur: mr. E.P.M. Smit,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 oktober 2002 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank te Breda tussen appellanten, in enkelvoud [appellant], als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerde, Heja, als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie onder rolnummer 93057/HA ZA 01-317 gewezen vonnissen van 27 november 2001 en 1 oktober 2002.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, die zich bij de processtukken bevinden.
2. Het geding in hoger beroep
Van deze vonnissen is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van zes producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de memorie van grieven nader staat omschreven.
Bij memorie van antwoord heeft Heja onder overlegging van een productie de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
[appellant] heeft daarop nog een akte houdende overlegging productie genomen en Heja een antwoordakte.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals in het tussenvonnis van 27 november 2001 onder 3.2 vastgesteld, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat. Het hof verwijst kortheidshalve naar deze feiten.
4.2 De twee grieven die [appellant] heeft aangevoerd, richten zich beide tegen het eindvonnis van 1 oktober 2002. In zijn memorie van grieven vermeldt [appellant] in punt 5 weliswaar dat hij het tussenvonnis van 27 november 2001 'om meerdere redenen onbegrijpelijk acht', maar hij geeft verder niet aan op welke punten hij bezwaren tegen dat vonnis heeft. Het hof leest in ieder geval in zijn memorie van grieven geen grieven tegen dit tussenvonnis, zodat [appellant] in zijn beroep daartegen niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.
4.3 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
1) [appellant] heeft via mr. M.A.M. van Dooren, advocaat te Breda, aan Heja voor een bedrag van ƒ 2.992.500,= vier bouwpercelen in Breda verkocht.
2) Op 30 november 2000 heeft Heja in verband hiermee een schriftelijke koopovereenkomst ondertekend.
3) Deze is op 1 december 2000 na een telefoongesprek tussen mr. Van Dooren en [directeur van Heja], directeur van Heja, per fax naar mr. Van Dooren verzonden, met een faxbrief van die datum van [directeur van Heja] aan mr. Van Dooren inzake de inhoud van dat telefoongesprek.
4) De levering van de bouwpercelen heeft niet plaatsgevonden op de datum die in de koopovereenkomst is opgenomen, 15 december 2000, maar eerst op 1 maart 2001.
4.4 In deze procedure staat de vraag centraal of partijen in het telefoongesprek op 1 december 2000 aanvullende afspraken hebben gemaakt naast de inhoud van de door hen ondertekende koopovereenkomst. Volgens [appellant] is dat niet het geval. Daarvan uitgaande stelt hij dat Heja haar verplichtingen niet tijdig is nagekomen en vordert hij in conventie na wijziging van eis, kort gezegd, een aantal posten, waaronder een bedrag van ƒ 250.000,= dat vanaf
1 maart 2001 door de notaris in depot is gehouden en de contractuele boete van ƒ 299.250,=. In reconventie vordert Heja, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de brief van 1 december 2000 deel uitmaakt van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst.
4.5 Bij tussenvonnis van 27 november 2001 heeft de rechtbank Heja toegelaten de inhoud van deze brief te bewijzen, namelijk dat [directeur van Heja] namens Heja en mr. Van Dooren namens [appellant] in een telefoongesprek op 1 december 2000 zijn overeengekomen dat:
a. de eventuele kosten die gemoeid zijn met het verwerven van de plaagstroken, alsmede de eventuele kosten van bovenwijkse voorzieningen, door
[appellant] voor zijn rekening genomen zouden worden en verrekend met de reeds overeengekomen koopsom;
b. Heja in de gelegenheid zou worden gesteld naar de eventuele verschuldigdheid van deze kosten nader onderzoek te verrichten.
4.6 Naar aanleiding hiervan heeft Heja [directeur van Heja] als getuige doen horen. In contra-enquête is mr. Van Dooren gehoord. De rechtbank heeft Heja in het eindvonnis van 1 oktober 2002 in haar bewijs geslaagd geoordeeld en op grond daarvan de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.
4.7 Grief 1 richt zich tegen de bewijswaardering met betrekking tot onderdeel a. van de bewijsopdracht en
grief 2 tegen de bewijswaardering met betrekking tot onderdeel b. daarvan.
4.8 Nu tegen het tussenvonnis van 27 november 2001 geen grieven zijn gericht, gaat het hof uit van de daarin opgenomen bewijsopdracht. Bij de huidige stand van zaken is ook het hof van oordeel dat Heja erin is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat op de brief van 1 december 2000, die duidelijk de strekking heeft van een bevestiging van zojuist telefonisch gemaakte aanvullende afspraken, door mr. Van Dooren niet op korte termijn in afwijzende zin is gereageerd, terwijl dat zonder meer voor de hand gelegen zou hebben indien deze brief naar zijn mening het telefoongesprek niet juist weergaf. Dit klemt temeer nu uit de brief van het notariskantoor d.d. 4 december 2000 aan mr. Van Dooren (prod. 6 cve) blijkt dat [directeur van Heja] een kopie van het faxbericht van 1 december 2000 ook aan de notaris had gezonden. De getuigenverklaring van [directeur van Heja] sluit geheel aan bij de bewijsopdracht, terwijl die van mr. Van Dooren onvoldoende tegenbewijs biedt. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat diens getuigenverklaring voor het uitblijven van een reactie zijnerzijds op de brief van 1 december 2000 het hof vooralsnog weinig overtuigend voorkomt.
4.9 [appellant] biedt aan mr. Van Dooren, diens kantoorgenoot mr. L.P.J.M. van Woensel en appellant A. [appellant] opnieuw respectievelijk alsnog als getuigen te doen horen. Bij akte heeft [appellant] dit nog nader toegelicht. Heja acht het mede in verband met het tijdsverloop weinig zinvol hen opnieuw respectievelijk alsnog te horen. Hetgeen Heja in dit verband aanvoert, biedt evenwel geen grond voor het niet opnieuw respectievelijk alsnog toelaten van deze getuigen. Het hof zal [appellant] dan ook in de gelegenheid stellen mr. Van Dooren, mr. Van Woensel en [appellant sub 1] voor te brengen. Voor de duidelijkheid voegt het hof hier aan toe dat het hierbij gaat om een voortzetting van de contra-enquête ten aanzien van de hierboven onder 4.5 aangehaalde bewijsopdracht met uitsluitend deze drie getuigen.
4.10 Het hof geeft [appellant] in overweging zijn vordering bij memorie na enquête aan te passen aan het gegeven dat het depot bij de notaris inmiddels is vrijgegeven.
5. De beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe met betrekking tot de hierboven onder 4.5 aangehaalde bewijsopdracht mr. M.A.M. van Dooren, mr. L.P.J.M. van Woensel en appellant . [appellant sub 1] als getuigen in contra-enquête te doen horen;
bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 3 februari 2004 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuigen op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal meezenden;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 januari 2004.