Uitspraak
typ. LG
rolnr. C0300909/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 27 januari 2004,
gewezen in de zaak van:
[PRINCIPAAL OPPOSANT],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
opposant in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
t e g e n :
[PRINCIPAAL GEOPPOSEERDE],
wonende te [woonplaats],
geopposeerde in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2003 ingeleide verzet tegen de door dit hof tussen partijen onder rolnummer C02/00388 bij verstek gewezen arresten van 13 november 2002 en 22 april 2003.
1. De verstekprocedure
Voor het verloop van de verstekprocedure verwijst het hof naar de arresten waarvan verzet, die zich bij de processtukken bevinden. Deze arresten zijn gewezen op het bij dagvaarding van 8 februari 2002 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen [principaal geopposeerde]als eiser en [principaal opposant] als gedaagde onder rolnummer 31651/HA ZA 98-2631 gewezen vonnis van 9 november 2001.
2. De verzetprocedure
Van deze arresten is [principaal opposant] tijdig in verzet gekomen.
Bij verzetdagvaarding, tevens houdende memorie van antwoord en memorie van grieven in incidenteel appel heeft [principaal opposant] onder overlegging van een productie in het principaal appel de grieven van [principaal geopposeerde] bestreden, in het incidenteel appel een grief aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum daarvan nader staat omschreven.
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [principaal geopposeerde] de grief van [principaal opposant] bestreden en geconcludeerd zoals in het petitum daarvan nader staat omschreven.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De gronden
Voor de exacte inhoud van de gronden voor het verzet en van het incidenteel appel verwijst het hof naar de verzetdagvaarding.
4. De beoordeling
In het verzet en in het incidenteel appel
4.1 De incidentele grief van [principaal opposant] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij jegens [principaal geopposeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. In dit verband maakt ook hij bezwaar tegen de compensatie van de proceskosten; het hof ziet hierin een tweede incidentele grief.
4.2 De (eerste) incidentele grief van [principaal opposant] betreft zijn stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat [principaal geopposeerde] per 1 oktober 1998 bij [principaal opposant] persoonlijk in dienst zou treden. Volgens hem is de rechtbank in het tussenvonnis van 13 oktober 2000 en het eindvonnis van 9 november 2001 aan deze stelling voorbijgegaan.
4.3 Dit laatste berust op een verkeerde lezing van deze vonnissen. In het tussenvonnis is deze kwestie onder 3.2 vermeld, terwijl in het eindvonnis onder 2.3 is geoordeeld dat niet is komen vast te staan 'dat [principaal geopposeerde] er later mee zou hebben ingestemd in persoonlijke dienst van [principaal opposant] te treden'. Het hof gaat ervan uit dat [principaal opposant] beoogt tegen dit oordeel op te komen.
4.4 Het hof overweegt hierover het volgende. [principaal geopposeerde] heeft gemotiveerd betwist dat tussen partijen een dergelijke overeenkomst is gesloten. Nu [principaal opposant] zich op het bestaan hiervan beroept, is het aan hem om bewijs te leveren. In dit verband wijst hij op een brief van [naam] van 11 november 1998 (prod. 1 cva) waarin deze verklaart dat [principaal geopposeerde] hem op 5 oktober 1998 mededeelde 'dat hij in dienstverband zou gaan werken voor de heer [principaal opposant]'. De juistheid van deze verklaring is door [principaal geopposeerde] gemotiveerd betwist.
Daarnaast heeft [principaal opposant] bij het getuigenverhoor op 14 december 2000 op dit punt verklaard dat [principaal geopposeerde] bij hem persoonlijk in dienst was getreden, officieel per
1 november 1998 maar feitelijk per 1 oktober 1998. Door [principaal geopposeerde] is dit bij het getuigenverhoor op 16 mei 2001 tegengesproken.
4.5 Op grond hiervan kan niet worden geconcludeerd dat [principaal opposant] het bewijs van zijn stelling heeft geleverd. Ook hetgeen verder in de procedure naar voren is gebracht en aan producties is overgelegd, draagt niet bij tot dat bewijs. Door [principaal opposant] is op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat. Dit brengt mee dat de hierop gebaseerde incidentele grief van [principaal opposant] geen doel treft. Voor het overige zijn in dit verband door [principaal opposant] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn in algemene termen gestelde bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden.
4.6 Bij zijn verzet heeft [principaal opposant] als verweer tegen de periode van twee jaar die [principaal geopposeerde] bij zijn schadeberekening hanteert, naar voren gebracht, dat hij onweersproken heeft gesteld dat REACT haar handelsactiviteiten begin 1999 heeft gestaakt. Volgens hem zou [principaal geopposeerde] daardoor in ieder geval begin 1999 werkloos zijn geworden.
4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. In eerste aanleg heeft [principaal opposant] naar voren gebracht dat REACT inmiddels nagenoeg niet meer actief was en op de rand van het faillissement stond (cvd, nrs. 7 en 9). Als getuige heeft [principaal opposant] verklaard dat het bedrijf inmiddels niet meer bestond. Hetgeen [principaal opposant] in dit verband in zijn conclusie van dupliek naar voren heeft gebracht, betrof een onderbouwing van zijn stelling dat een indiensttreding van [principaal geopposeerde] bij [principaal opposant] meer zekerheid bood dan een indiensttreding bij REACT. Die stelling heeft [principaal geopposeerde] bij akte van 21 januari 2000 bestreden, zodat ook de daaraan ten grondslag leggende stelling van [principaal opposant] niet als onweersproken beschouwd kan worden (nog afgezien van het gegeven dat deze eerst bij dupliek is gedaan).
4.8 Verder neemt het hof in aanmerking dat de conclusie van dupliek dateert van 17 december 1999 en het getuigenverhoor van 14 december 2000 en dat in geen van beide gevallen het standpunt is verwoord dat [principaal opposant] nu inneemt, namelijk dat REACT haar handelsactiviteiten reeds begin 1999 heeft gestaakt. Mede gezien het stadium waarin de procedure zich thans bevindt had het op de weg van [principaal opposant] gelegen zijn verweer op dit punt te concretiseren en met bescheiden te onderbouwen. Nu [principaal opposant] dit heeft nagelaten, gaat het hof aan dit verweer als onvoldoende gemotiveerd voorbij.
4.9 Het overige verweer van [principaal opposant] tegen de periode van twee jaar, inhoudend dat [principaal geopposeerde] al na korte tijd zou zijn ontslagen, is in het tussenarrest van 13 november 2002 onder 4.8 verworpen.
4.10 Door [principaal opposant] zijn bij zijn verzet verder geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die niet reeds in dat arrest en in het eindarrest van 22 april 2003 zijn behandeld. Hetgeen hij thans aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel dan in die arresten verwoord.
4.11 Dit geldt ook voor het oordeel dat de proceskosten in eerste aanleg voor rekening van [principaal opposant] dienen te komen. Dit betekent tevens dat de (tweede) incidentele grief van [principaal opposant] inzake de compensatie van de proceskosten wordt verworpen.
4.12 Op grond van bovenstaande overwegingen komt het hof tot de slotsom dat zowel het verzet als de incidentele grieven van [principaal opposant] geen doel treffen. De arresten waarvan verzet dienen bekrachtigd te worden en het incidenteel appel dient ongegrond verklaard te worden, met veroordeling van [principaal opposant] in de kosten van het verzet en van het incidenteel appel.
5. De beslissing
Het hof:
Op het verzet en op het incidenteel appel
bekrachtigt de arresten van 13 november 2002 en 22 april 2003, waarvan verzet;
verklaart het incidenteel appel ongegrond;
veroordeelt [principaal opposant] in de kosten van het verzet en van het incidenteel appel, aan de zijde van [principaal geopposeerde] begroot op nihil in het verzet en op ? 499,= aan salaris procureur in het incidenteel appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 januari 2004.