Uitspraak
typ. KD
rolnr. KG C0300871/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 23 maart 2004,
gewezen in de zaak van:
de VERENIGING VAN EIGENAARS "HUIZE WITHAM",
gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente],
appellante bij exploot van dagvaarding van
8 juli 2003,
procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEINTIMEERDE SUB 1],
gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente],
2. [GEINTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond gewezen vonnis in kort geding van 11 juni 2003 tussen appellante - de VVE - als gedaagde en geïntimeerden - samen te noemen [geïntimeerde] - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 55762/KG ZA
03-110)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de VVE zes producties overgelegd, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, kort gezegd,
opnieuw rechtdoende zal beslissen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
* primair dat de executoriale werking van het scheidsrechterlijk vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 28 augustus 2002 niet onderhevig is aan schorsing,
* subsidiair dat de executoriale werking daarvan niet wordt geschorst tot hierover in hoger beroep zal zijn beslist,
* meer subsidiair dat de executoriale werking daarvan slechts gedeeltelijk wordt geschorst totdat hierover in hoger beroep zal zijn beslist;
dat de executie van voornoemd scheidsrechterlijk vonnis is toegestaan en dat het verbod op voortzetting van de executie bij het vonnis waarvan beroep zal worden opgeheven inclusief de hieraan verbonden dwangsom;
dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om al hetgeen de VVE ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan de VVE terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] acht producties overgelegd en de grieven bestreden.
2.3. Daarna heeft de VVE een Akte van nadere inlichting met een productie genomen en [geïntimeerde] een Antwoordakte houdende uitlating productie.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de grieven wordt het geschil in eerste aanleg aan het hof voorgelegd met uitzondering van de beslissing van de voorzieningenrechter ten aanzien van de door de VVE opgeworpen excepties en het oordeel omtrent zijn bevoegdheid. Voor zover nodig zal het hof de grieven afzonderlijk behandelen.
4. De beoordeling
4.1. Geen grief is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Kort weergegeven gaat het in dit hoger beroep om het volgende. [Huize W.] te [plaats] is een gerestaureerde en tot zeven woningen verbouwde en in appartementsrechten gesplitste boerderij. Tussen de VVE en enkele van haar leden enerzijds en [geintimeerde] anderzijds is een geschil gerezen over de uitvoering van werkzaamheden door [geïntimeerde] aan deze verbouwing.
4.1.1. Dit geschil heeft geleid tot een arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland d.d. 28 augustus 2002. Krachtens dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, waarvoor verlof tot tenuitvoerlegging is verleend, is [geïntimeerde] onder meer veroordeeld tot herstel naar eisen van goed en deugdelijk werk van tekortkomingen ter zake van de volgende punten:
1. afschilderen metalen toegangspoort,
2. plaatsen poortdeuren,
3. isolatie deuren en poort keldergarage,
4. vervangen isolatieplafond keldergarage,
5. lekkage keldergarage,
6. dakbedekkingen en folie en
7. riolering,
te voltooien binnen zes maanden na de datum van dit vonnis, een en ander op straffe van een dwangsom van € 350,-- per dag voor het geval aan deze veroordeling niet wordt voldaan, met bepaling dat boven € 25.000,-- geen dwangsom meer zal worden verbeurd.
Daarnaast is [geïntimeerde] onder meer veroordeeld tot plaatsing van een fietsenberging, zoveel mogelijk in aard en omvang gelijkwaardig aan de fietsenberging in de keldergarage, te voltooien binnen één maand nadat de VVE een bouwvergunning heeft overgelegd of heeft bericht dat geen bouwvergunning noodzakelijk is of vrijstelling daarvan is verkregen, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag voor iedere dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, met bepaling dat boven € 1.000,- geen dwangsom meer zal worden verbeurd.
4.1.2. [geïntimeerde] is van dit arbitrale vonnis in hoger beroep gekomen. In hoger beroep is uitspraak gedaan op 23 oktober 2003, zoals in 4.1.6. omschreven.
4.1.3. De VVE heeft genoemd arbitraal vonnis aan [geïntimeerde] doen betekenen op 18 oktober 2002 en op
15 mei 2003. In laatstgenoemd exploot is gesteld dat [geïntimeerde] de tekortkomingen niet tijdig heeft verholpen en de fietsenberging niet tijdig heeft geplaatst. De VVE heeft op die grond aanspraak gemaakt op de maximale dwangsommen, samen € 26.000,--. Zij heeft voorts executoriaal beslag gelegd ten laste van [geïntimeerde] onder een tweetal banken.
4.1.4. [geïntimeerde] heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond een kort geding jegens de VVE aanhangig gemaakt tot schorsing van de executoriale werking van het arbitrale vonnis, dan wel tot gebod tot staking van die executie.
4.1.5. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de executoriale werking van het arbitrale vonnis geschorst tot hierover in hoger beroep zal zijn beslist en de VVE verboden de executie van het vonnis voort te zetten, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.
4.1.6. Nadien is bij arbitraal vonnis van 23 oktober 2003 in hoger beroep het arbitrale vonnis van 28 augustus 2002 vernietigd voor wat betreft de veroordeling tot herstel/ vervanging van het isolatieplafond van de keldergarage, het onder 40 in het vonnis in eerste aanleg genoemde onderdak en de veroordeling inzake de kosten. In zoverre opnieuw rechtdoende werd [geïntimeerde] veroordeeld in een lager bedrag aan proceskosten. Voor het overige is het beroepen vonnis bekrachtigd.
4.1.7. [geïntimeerde] heeft ten behoeve van de VVE tot zekerheid van de betaling van de vermeend verbeurde dwangsommen een bankgarantie gesteld voor een bedrag van € 27.000,--.
4.2. De door de voorzieningenrechter uitgesproken schorsing van de executoriale werking van het arbitrale vonnis heeft inmiddels haar werking verloren, nu de Raad van Arbitrage op 23 oktober 2003 in hoger beroep heeft beslist. De beoordeling van deze beslissing is nog uitsluitend van belang voor de proceskostenveroordeling. Het verbod van voortzetting van de executie van het arbitrale vonnis is niet aan een voorwaarde of termijn gebonden, zodat dat thans nog van kracht is.
4.3. [geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen in kort geding ten grondslag gelegd dat de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis onrechtmatig en onbehoorlijk was, omdat [geïntimeerde] ten volle heeft voldaan aan de veroordelingen die zijn uitgesproken in het arbitrale vonnis. Daar waar hij niet tot verder herstel heeft kunnen overgaan hangt dat samen met aperte fouten in het arbitrale vonnis en onjuiste interpretaties van het vonnis door de VVE, aldus [geïntimeerde].
4.4. De voorzieningenrechter heeft als onweersproken vastgesteld dat [geïntimeerde] een aantal van de bevolen werkzaamheden heeft uitgevoerd, dat voorshands juist lijkt de stelling van [geïntimeerde] dat het aanbrengen van een isolatieplafond in de kelder niet in het standaardbestek is opgenomen en dat partijen van mening verschillen met betrekking tot de riolering en de fietsenberging. Volgens de voorzieningenrechter kunnen deze kwesties en ook de andere geschilpunten enkel in de arbitrage beroepsprocedure afdoende worden beslist. Nu deze in een vergevorderd stadium verkeerde, oordeelde de voorzieningenrechter dat de uitkomst van deze beroepsprocedure diende te worden afgewacht. De voorzieningenrechter overwoog voorts dat de VVE geen rechtens te respecteren spoedeisend belang had bij onverwijlde verkrijging van - eventueel - verbeurde dwangsommen, nu haar belang is gelegen in herstel van de gebreken en zij met die gelden niet een derde kan inschakelen tot herstel van de gebreken, omdat eerst vastgesteld moet worden of [geïntimeerde] al dan niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan.
4.5. Door [geïntimeerde] zijn twee te onderscheiden vorderingen ingesteld:
Vordering 1. strekte ertoe te voorkomen dat dwangsommen werden verbeurd totdat het appelvonnis van de arbiters onherroepelijk werd.
Vordering 2. strekte ertoe te voorkomen dat beweerdelijk verbeurde dwangsommen werden geëxecuteerd.
4.5.1. Met betrekking tot de eerstgenoemde vordering geldt het volgende. Het arbitrale vonnis van 28 augustus 2002 was uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De VVE had daarom voorshands de bevoegdheid dat vonnis ten uitvoer te leggen. Het enkele feit dat hoger beroep was ingesteld schorst de executie niet. De rechter in kort geding kan in beginsel slechts staking van de executie van een dergelijk vonnis bevelen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan in afwachting van de uitspraak in hoger beroep af te wachten.
4.5.2. Dit zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis opgekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, zodat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat het arbitrale vonnis aperte fouten bevat. Hij heeft dat echter niet nader geconcretiseerd, wat wel op zijn weg had gelegen. Het enkele feit dat het vonnis in hoger beroep op enkele punten is vernietigd is onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van een klaarblijkelijke misslag.
4.5.3. Het voorgaande brengt mee, dat de voorzieningenrechter ten onrechte betekenis heeft gehecht aan het feit dat de VVE geen rechtens te respecteren spoedeisend belang had gesteld of aannemelijk gemaakt bij een onverwijlde verkrijging van de dwangsommen en dat hij ten onrechte heeft overwogen dat in redelijkheid niet valt in te zien waarom de VVE de procedure bij de Raad van Arbitrage niet zou kunnen afwachten, nu hij daarmee een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. De grieven 2 en 3 slagen. De voorzieningenrechter had de vordering 1 moeten afwijzen, zodat het vonnis in zoverre zal worden vernietigd.
4.6. Voor de beoordeling van vordering 2 is van belang de vraag of [geïntimeerde] heeft voldaan aan de veroordeling in het arbitrale vonnis. Alleen indien dat niet het geval is, is [geïntimeerde] dwangsommen verschuldigd en kan het vonnis ten aanzien daarvan worden geëxecuteerd. Grief 4 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte die essentiële vraag onbeantwoord heeft gelaten. Het hof begrijpt het vonnis aldus, dat de voorzieningenrechter die vraag onbeantwoord heeft gelaten omdat hij van oordeel was dat enkel de Raad van Arbitrage in hoger beroep daarover zou kunnen beslissen. Hierop heeft ook grief 1 betrekking.
4.6.1. Ook deze grieven slagen. Nu partijen het er niet over eens waren of [geïntimeerde] de veroordeling was nagekomen, diende de voorzieningenrechter dat te beoordelen en daartoe zo nodig het arbitrale vonnis uit te leggen. Terecht heeft de VVE aangevoerd dat in de arbitrageprocedure in appel niet aan de orde zou kunnen komen of door [geïntimeerde] het vonnis in eerste aanleg is nagekomen, maar uitsluitend of het oordeel in eerste aanleg, voor zover aan de appelrechter voorgelegd, juist was, terwijl de VVE evenzeer terecht heeft aangevoerd dat in dat hoger beroep niet alle punten waarover partijen van mening verschilden aan de orde zouden komen.
4.7. Het feit dat de grieven slagen betekent nog niet dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Thans zal het hof dienen te beoordelen of [geïntimeerde] voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd.
4.7.1. Allereerst moet alsnog worden besproken de stelling van [geïntimeerde] in de dagvaarding sub 10, inhoudend dat de VVE geen onafhankelijk (lees: zelfstandig) recht heeft voorvloeiend uit het arbitrale vonnis en daarom het vonnis niet mag executeren. Dit standpunt verwerpt het hof. In de betreffende veroordelingen staat immers met zoveel woorden vermeld dat [geïntimeerde] bij niet nakoming aan de vereniging dwangsommen zal verbeuren.
Die veroordeling is in het licht van art. 5:126 BW Pro ook begrijpelijk.
4.7.2. De VVE heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] niet toegewezen kan worden omdat het vonnis in feite een declaratoir zou betreffen. Dit verweer wordt verworpen. De vorderingen strekken tot schorsing of staking van executie. Die vorderingen kunnen leiden tot een ordemaatregel, niet tot een declaratoir vonnis.
4.7.3. Verder overweegt het hof het volgende. In de eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij de tekortkomingen genoemd in 4.1.1. onder 1 t/m 3, 5 en 6 heeft hersteld. De VVE heeft daarbij vervolgens enkele kanttekeningen geplaatst, met name ten aanzien van de lekkage keldergarage (5). De voorzieningenrechter heeft zich in zijn vonnis beperkt tot het bespreken van het isolatieplafond in de kelder (4), de riolering (7) en de fietsenberging. Nu daartegen geen grief is gericht en de VVE in hoger beroep niet concreet op andere punten is ingegaan, gaat het hof ervan uit dat nu alleen verplichtingen van [geïntimeerde] met betrekking tot deze laatstgenoemde 3 punten ter discussie staan.
4.7.4. In hoger beroep is de veroordeling in het arbitrale vonnis betreffende het isolatieplafond in de keldergarage vernietigd. Daarom zal het hof dit aspect thans buiten beschouwing laten bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] aan de veroordeling heeft voldaan. Van belang zijn nu nog de riolering en de fietsenberging.
4.7.5. Het hof zal bij zijn oordeel doel en strekking van de veroordeling in het arbitrale vonnis tot richtsnoer nemen. Daarbij dient voorop te worden gesteld dat, gelet op het karakter van de dwangsom, een prikkel tot nakoming, de rechtszekerheid eist dat voor een veroordeelde duidelijk is welk handelen of nalaten met een dwangsom is gesanctioneerd.
De riolering.
4.8. Met betrekking tot de riolering is het vonnis van
28 augustus 2002 buitengewoon kort. Er staat slechts dat [geïntimeerde] heeft erkend dat de riolering aanpassing behoeft door de hemelwaterafvoer te scheiden van de fecaliënafvoer en dat hij stelt dat hij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld. Arbiter is niet gebleken dat [geïntimeerde] is belemmerd in de uitvoering van de werkzaamheden ter zake, de voorgestelde oplossing komt hem niet onjuist of onvolledig voor, zodat in zoverre herstel toewijsbaar is.
4.8.1. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] overgelegd een tweetal brieven van [Bouwadviesbureau] d.d. 12 december 2002 en 28 februari 2003 (prod. 3 en 4). Daaruit kan voorshands worden afgeleid dat een oplossing is gevonden voor het afkoppelen van de hemelwaterafvoer op het binnenterrein, maar dat de problemen aan de buitenzijde niet zijn opgelost, omdat de bewoners weigeren [geïntimeerde] toegang te verschaffen. Voorts heeft [geïntimeerde] een brief overgelegd d.d.
12 november 2002 van [Adviesbureau] aan hem betreffende de riolering, waarin wordt verwezen naar een advies van dit bureau van 3 december 2001 en nader advies wordt gegeven (prod. 15) en een brief d.d. 25 februari 2003 van de VVE aan hem, waaruit blijkt dat deze geen toestemming verleent voor het loskoppelen van de hemelwaterafvoer van het riool aan de achterzijde van het gebouw. Verwezen wordt door de VVE naar eerder bericht over effectieve oplossingen voor het afvoeren van hemelwater (prod. 16). De VVE heeft bij het pleidooi in eerste aanleg als bijlagen 29, 30 en 31 overgelegd een rapport van [ingenieur] d.d. 7 februari 2003, een advies van [hoveniersbedrijf] d.d. 4 maart 2003 en een brief van HOMIJ Technische Installaties BV d.d.
12 november 2002. Uit deze stukken blijkt dat geen eenduidigheid bestaat over de juistheid van de door [geïntimeerde] voorgestelde oplossing. Tot slot heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord als prod. 10 een brief overgelegd van [Adviesbureau] aan hem over de riolering, welke echter betrekking heeft op de afwatering op de binnenplaats.
4.8.2. Een en ander leidt het hof voorshands tot de conclusie dat uit het arbitrale vonnis niet kan worden afgeleid hoe het gebrek aan de riolering door [geïntimeerde] moet worden hersteld, terwijl blijkt dat partijen het daarover ook niet eens zijn, waardoor een patstelling is ontstaan. Dat betekent dat [geïntimeerde] niet kan voldoen aan de veroordeling in het arbitraal vonnis, omdat niet redelijkerwijs buiten twijfel vaststaat wat zijn verplichting ter zake inhoudt. Redelijkheid en billijkheid verzetten zich er daarom tegen dat de VVE aanspraak maakt op verbeurte van de dwangsom wegens niet nakoming van dit onderdeel van de veroordeling.
De fietsenberging.
4.9. Uit het arbitrale vonnis van 28 augustus 2002 blijkt dat het voornemen heeft bestaan een fietsenberging te bouwen in de kelder, die daar niet gerealiseerd kon worden. De arbiter heeft beslist dat [geïntimeerde] een fietsenberging diende te realiseren waarvan de aard en omvang zoveel mogelijk overeenkomt met het oorspronkelijk ontwerp.
4.9.1. In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij aan de VVE een fietsenstalling heeft aangeboden ter grootte van de oorspronkelijk in de kelder ontworpen ruimte, voorzien van achterwand en zijwand en pilaar met overkapping. Uit een brief van de VVE aan [geïntimeerde] d.d. 27 maart 2003 (prod. 18) blijkt, dat de VVE van mening is dat een oppervlak van 18 m2 voor stallings-, draai- en keerruimte overeen komt met een omvang als oorspronkelijk voorzien, terwijl de berging volgens haar bovendien vier gesloten wanden dient te hebben.
4.9.2. Weliswaar kan gesteld worden dat ook hier niet zonder meer duidelijk is aan welke eisen de te bouwen fietsenberging moet voldoen, maar het hof is voorshands van oordeel dat de door [geïntimeerde] bij brief d.d.
29 januari 2003 (bijlage 21 onder prod. 4.3 mvg) aange-boden constructie in elk geval onvoldoende is. Een fietsenberging met slechts een achterwand en een zijwand komt immers niet zoveel mogelijk overeen met een fietsenberging in een kelder, nu een kelder immers een gesloten ruimte is. Dat betekent dat [geïntimeerde] niet die inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht die van hem gevergd kon worden, zodat de VVE in zoverre terecht aanspraak maakt op verbeurde dwangsommen.
4.10. De slotsom is dat de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] onder 1 had moeten afwijzen en dat de vordering onder 2 toewijsbaar is in dier voege dat de executie van het arbitrale vonnis van 28 augustus 2002 gestaakt moet worden voor zover het betreft de dwangsom van € 350,-- per dag die is opgelegd in de op een na laatste alinea op blz. 24 van dat vonnis.
4.11. Gezien het vorenstaande behoeft grief 5 geen afzonderlijke bespreking. Grief 6 is gericht tegen de beslissing de VVE in de proceskosten te veroordelen. Deze grief slaagt. Beide partijen zijn over en weer op enig punt in het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten tussen hen zullen worden gecompenseerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
4.12. De vordering van de VVE om de executie van het arbitrale vonnis toe te staan is niet toewijsbaar. Die vordering moet worden aangemerkt als een vordering in reconventie. Zo'n vordering kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld.
4.13. Wel toewijsbaar is de vordering om [geïntimeerde] te veroordelen om aan de VVE terug te betalen hetgeen ter uitvoering van het vonnis is voldaan, te weten de proceskosten. Ook de gevorderde wettelijke rente daarover is als onweersproken toewijsbaar.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
verbiedt de VVE de executie van het arbitrale vonnis van 28 augustus 2002, voor zover bekrachtigd door de uitspraak 23 oktober 2003, voor wat betreft de veroordeling tot betaling van dwangsommen van € 350,-- per dag, opgenomen in de een na laatste alinea van blz. 24 van dat vonnis, voort te zetten, zulks op verbeurte van betaling van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat de VVE nalaat aan dit verbod te voldoen;
compenseert de proceskosten tussen partijen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de VVE van al hetgeen de VVE ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Kok en Huijbers-Koopman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 maart 2004.