Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0200018/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 30 maart 2004,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant bij exploot van dagvaarding van
10 mei 2001 en herstelexploten van 16 mei 2001 en
14 december 2001,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
t e g e n :
1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
laatstelijk wonende te [woonplaats],
2. [GEINTIMEERDE SUB 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep van door de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 13 februari 2001 tussen appelant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77249/HA ZA 99-1687)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis
.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie
grieven
aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vordering. De in deze memorie aangekondigde productie ontbreekt in beide overgelegde procesdossiers.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden]
primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring en subsidiair tot ongegrond verklaring van het hoger beroep.
2.3. [appellant] en [geïntimeerde sub 2] hebben achtereenvolgens elk een akte genomen, [geïntimeerde sub 2] onder overlegging van een productie.
2.4. Bij exploot van 12 december 2002 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] doen betekenen dat [geïntimeerde sub 1] op 6 juli 2002 is overleden. De betekening omvat de verklaring dat het geding op de laatste gedingstukken wordt hervat, met een nieuwe procureurstelling van de procureur van [geïntimeerden].
2.5. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk bepleit.
Daarbij hebben beide partijen producties overgelegd.
Partijen hebben elk een akte houdende uitlating pleitnota genomen.
2.6. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De ontvankelijkheid van het hoger beroep
3.1. [appellant] heeft de zaak na het uitbrengen van de appeldagvaarding d.d. 10 mei 2001 niet op de aangezegde rechtsdag van 22 mei 2001 op de rol van het hof doen inschrijven. Dit leidt in beginsel tot niet-ontvankelijk-heid van het hoger beroep (o.a. HR 17 december 1982, NJ 1984,59).
3.1.1. [appellant] heeft vóór de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, en wel op 16 mei 2001, een herstelexploot doen uitbrengen. Daarin is vermeld dat in het exploot van dagvaarding abusievelijk als zittingsdatum is genoemd
22 mei 2001, doch dat vermeld had moeten worden 4 december 2001, en dat [appellant] met gebruikmaking van artikel 92 Rv Pro dit gebrek in die zin herstelt dat in de dagvaarding als datum van de zitting gelezen dient te worden 4 december 2001. Daarbij is [appellant] tegen de rechtsdag van
4 december 2001 opgeroepen.
3.1.2. Een dagvaarding strekt ertoe de wederpartij op te roepen tegen een bepaalde rechtsdag. Het staat de partij die de dagvaarding heeft doen uitbrengen in beginsel niet vrij deze rechtsdag voor het verschijnen ervan te wijzigen. De uitzonderingen die op dit beginsel naar het te dezen toepasselijke recht van vóór 1 januari 2002 zijn toegelaten, zoals die vermeld in artikel 92 Rv Pro (oud), betreffen uitsluitend gevallen waarin met nietigheid bedreigde processuele fouten of verzuimen bij exploot worden hersteld (o.a. HR 15 december 2000, NJ 2002,33). Het exploot van 16 mei 2001 strekt niet tot herstel van een processueel gebrek in de, op zichzelf tijdig uitgebrachte, dagvaarding van 10 mei 2001. De oorspronkelijk aangezegde rechtsdag van 22 mei 2001 was een bestaande rechtsdag. Het exploot van 16 mei 2001 strekt evenmin tot herstel van het niet inschrijven op de rol. Het exploot is immers uitgebracht vóór de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, dus voordat er sprake was van een te herstellen verzuim. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat het exploot van 16 mei 2001 niet tot gevolg had dat de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag - 22 mei 2001 - werd gewijzigd. Dit brengt mee dat [appellant] niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen.
3.1.3. [appellant] heeft zich erop beroepen dat het herstelexploot van 16 mei 2001 onverwijld na de dagvaarding van 10 mei 2001 is uitgebracht en dat [geïntimeerden] door de handelwijze van [appellant] niet zijn benadeeld. Voorts heeft hij aangevoerd dat voor hem grote (financiële) belangen op het spel staan en dat hij nimmer de intentie heeft gehad de procedure op enige wijze moedwillig te frustreren.
Deze betogen kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Een aangezegde rechtsdag die appellant om hem moverende redenen niet goed uitkomt, behoort niet tot de gebreken die met nietigheid zijn bedreigd als bedoeld in de artikelen 90 en 91 Rv (oud). Een herstelexploot als bedoeld in artikel 92 lid 1 Rv Pro (oud) kan in een geval als het onderhavige niet als een aanvaardbaar middel worden beschouwd om een nadere rechtsdag aan te zeggen.
3.1.4. Ten overvloede wordt overwogen dat in het geval geoordeeld zou moeten worden dat het exploot van 16 mei 2001 wel heeft geleid tot een geldige oproeping tegen de rechtsdag van 4 december 2001, dit evenmin kan leiden tot het oordeel dat [appellant] ontvankelijk is in het hoger beroep. Naar vaste jurisprudentie kan als herstelexploot slechts gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving op de rol van die aangezegde rechtsdag (o.a. HR 17 september 1993, NJ 1993,741). [appellant] heeft de zaak echter niet op de rol van 4 december 2001 doen inschrijven. Bij herstelexploot van 14 december 2001 heeft [appellant] een nieuwe rechtsdag aangezegd, te weten 8 januari 2002. Op deze datum is de zaak daadwerkelijk op de rol van het hof ingeschreven.
De ratio van deze vaste jurisprudentie is dat appellant die nalaat de zaak (tijdig) in te doen schrijven gezien de daarbij betrokken belangen slechts één maal de mogelijkheid heeft de zaak op een later tijdstip alsnog aan te doen brengen. Er is geen enkele reden anders te oordelen indien appellant, zoals [appellant] in dit geval, welbewust ervoor kiest de zaak niet te doen inschrijven op de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag. Ook in dat geval zijn immers de hiervoor genoemde belangen in het geding.
3.2. De slotsom is dat [appellant] niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
3.2.1. In de memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] gevorderd de kostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Deze vordering, waarin [geïntimeerden] van hun kant wijziging wensen aan te brengen in het dictum van het vonnis van de rechtbank, moet worden aangemerkt als een verkapt incidenteel appel. Hierin kunnen [geïntimeerden] echter niet worden ontvangen, nu het appel van [appellant] geen effect sorteert wegens niet inschrijving van de appeldagvaarding (zie HR 18-2-1994, NJ 1994,606).
4. De uitspraak
Het hof:
4.1. verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
4.2. veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op ? 230,-- aan verschotten en ? 1.542,-- aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Venhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 30 maart 2004.