Uitspraak
typ. MB
rolnr. C0300374/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
zesde kamer, van 13 januari 2004,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HISMAR BEHEER B.V.,
gevestigd te Assen,
appellante bij exploot van dagvaarding van
20 maart 2003,
verder te noemen: Hismar,
advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
2. [GEINTIMEERDE SUB 2],
wonende te [woonplaats],
3. [GEINTIMEERDE SUB 3],
wonende te [woonplaats],
4. [GEINTIMEERDE SUB 4],
wonende te [woonplaats],
5. [GEINTIMEERDE SUB 5],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
6. [GEINTIMEERDE SUB 6],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
verder te noemen: [geïntimeerden],
advocaat en procureur: mr. J.A.J. Dappers te Ravenstein,
op het hoger beroep tegen de onder zaaknummer 197196 en rolnummer 6424/00 door de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 14 november 2002 en 20 februari 2003 tussen [geintimeerden] als eisers en Hismar als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van
2 augustus 2001.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Hismar één algemene grief aangevoerd, die nader is uitgewerkt in 7 afzonderlijke grieven, en geconcludeerd tot vernietiging van de tussenvonnissen waarvan beroep en opnieuw recht doende, kort gezegd, tot niet ontvankelijk verklaring van [geïntimeerden], althans tot ontzegging van hun vordering, althans te bepalen dat bij de vaststelling van de huurprijs geen rekening dient te worden gehouden met de door Hismar gerealiseerde nieuwbouw, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden.
2.3. Op 12 november 2003 hebben de advocaten van partijen de wederzijdse standpunten aan de hand van pleitnota's nader uiteengezet en toegelicht.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Tussen de vennootschap onder firma [VOF], thans geïntimeerden, als verhuurster en SCAPINO BEHEER B.V., rechtsvoorgangster van Hismar, als huurster, is op 24 november 1990 een huurovereenkomst gesloten. Het huurcontract bepaalt onder meer het volgende:
Art. 1.
Verhuurster verhuurt met ingang van 1.10.1990 aan huurster, gelijk huurster huurt van verhuurster, een gedeelte, groot ± 1.230 m2 van het perceel gelegen
te [plaats] aan de [adres] (...), alsmede de daarop aanwezige winkelruimte van ± 810 m2 op de begane grond en de nog op het voorterrein te realiseren winkelruimte van 400 m2 op de begane grond en 400 m2 op de eerste verdieping.
(...)
Art. 2. DUUR
1.Deze overeenkomst geldt voor de duur van tien jaren, aanvangende 1.10.1990 en derhalve eindigend op 30.09.2000.
2a. Huurster heeft het recht om na 10 jaar het gehuurde nogmaals voor vijf jaren te huren onder dezelfde bepalingen behoudens het hierna in art. 3 sub Pro 8 met betrekking tot de huurprijs gestelde.
(...)
Art. 3. HUURPRIJS
1. De huurprijs bedraagt fl. 125.000,- per jaar vermeerderd met (...)
(...)
8. Indien huurster van haar optierecht gebruik maakt zal na afloop van de eerste termijn van 10 jaar de huurprijs voor zoveel nodig worden aangepast aan hetgeen alsdan juist zal blijken te zijn rekening houdend met hetgeen alsdan voor vergelijkbare panden wordt betaald. Zulks met inbegrip van door huurster op het voorterrein gebouwde. De indexeringsclausule is op die nieuwe huurprijs uiteraard eveneens van toepassing en wel met ingang van 1.1.2002.
(...)
Art. 23. SCHADEVERGOEDING BINNEN 10 JAAR
Ingeval sanering onafwendbaar is, (...) en huurster (...) vervolgens het gehuurde ontruimt, heeft huurster, indien die ontruiming binnen 10 jaar na ingangsdatum van de huurovereenkomst plaatsvindt, recht op vergoeding van schade vanwege de kosten van nieuwbouw, indien nieuwbouw is voltooid, met inachtneming van een afschrijvingstermijn van 10 jaar, inclusief vergoeding van rente, waartoe als uitgangspunten gelden een totale investering over 10 jaar inclusief rente van fl. 900.000,--, een rente van fl. 300.000,-- en een hoofdsom van fl. 600.000,-- te vermeerderen met BTW.
(...)
4.1.2. In de voorafgaande onderhandelingen heeft de makelaar [makelaar] van (de rechtsvoorgangster van) Hismar bij brief van 12 september 1988 aan de makelaar van [geintimeerden] onder meer het volgende geschreven:
Scapino (...) is bereid het bovenstaande pand op de volgende condities te huren:
- Bebouwde oppervlakte ca. 1670 m2, te weten ca
1220 m2 parterre en ca 450 m2 1e verdieping, na realisering van de uitbreiding, voor een huurprijs van f 185.000,- per jaar, excl. BTW en voorts onder de volgende condities:
(...)
Voorgesteld wordt een huur van f 185.000,-- per jaar, die gedurende 10 jaar met 15% van de verbouwings- c.q. uitbreidingskosten verminderd wordt.
(...)
4.1.3. Tussen partijen is niet in geschil dat in casu sprake is van een zogenaamde 7A:1624 (oud) BW, thans
art. 7:290 BW Pro-bedrijfsruimte.
4.1.4. In deze procedure hebben [geïntimeerden] gevorderd om op de voet van (toen) artikel 7A:1632a BW de huurprijs van de bedrijfsruimte met ingang van 1 oktober 2000 nader vast te stellen. Zij stellen zich daarbij op het standpunt dat deze moet worden berekend over zowel de oudbouw als de nieuwbouw. Hismar verweert zich onder meer met de stelling dat door haar geen huur verschuldigd is over de door haar gerealiseerde nieuwbouw en beroept zich hiertoe op het bepaalde in artikel 7A:1632a lid 2 laatste zin BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Dit verweer vormt de inzet van dit hoger beroep.
4.1.5. In het tussenvonnis van 2 augustus 2001 heeft de kantonrechter [geïntimeerden] toegelaten tot het leveren van het bewijs:
dat voorafgaande aan de totstandkoming van de huurovereenkomst partijen zijn overeengekomen dat Hismar de uitbreiding zou voorfinancieren en deze voorfinanciering middels een korting op de door haar te betalen huursom zou terugontvangen.
Tegen deze bewijsopdracht is geen grief aangevoerd, zodat zij het hof tot uitgangspunt dient.
4.1.6. Na gehouden getuigenverhoren en door partijen genomen aktes heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 14 november 2002 [geïntimeerden] geslaagd geoordeeld in het bewijs en onder meer overwogen:
Dit betekent dat bij de gevorderde nadere vaststelling van de huurprijs de nieuwbouw dient te worden betrokken.
Na voortgezet debat heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 20 februari 2003 de stukken in handen gesteld van de bedrijfshuuradviescommissie voor het uitbrengen van een deskundigenrapport.
4.2. Het hoger beroep, dat zich keert tegen de laatste twee tussenvonnissen, is ontvankelijk nu de kantonrechter in het laatste tussenvonnis heeft bepaald
dat tegen dit vonnis hoger beroep openstaat, als bedoeld in artikel 337 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering.
Hoewel de kantonrechter het hoger beroep alleen openstelt tegen "dit" vonnis begrijpt het hof dat hij mede heeft beoogd ook hoger beroep open te stellen tegen de eerdere tussenvonnissen, terwijl het openstellen van hoger beroep tegen het laatste tussenvonnis rechtens meebrengt dat ook tegen eerdere tussenvonnissen, waarop het laatste tussenvonnis voortbouwt, kan worden opgekomen.
4.3. Onder meer in de pleitnota onder punt 8 stelt Hismar aan de orde de vraag wat het huurobject is (naar het hof begrijpt in 1990): Huurt Hismar de oudbouw en de nieuwbouw of huurt Hismar alleen de oudbouw (± 800 m2)? Hismar stelt zich kennelijk op het standpunt alleen de oudbouw te hebben gehuurd.
4.3.1. Het hof deelt deze opvatting van Hismar niet.
Voor het antwoord op de vraag wat de omvang van het gehuurde is, komt het aan op wat partijen dienaangaande zijn overeengekomen, waartoe zij zich hebben verbonden. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is in het bijzonder van belang of [geïntimeerden] zich heeft verbonden om (mede) het door Hismar gebouwde gedeelte van het bedrijfspand aan Hismar in gebruik te verstrekken, in de zin van artikel 7:201 BW Pro, artikel 7A:1584 (oud) BW.
4.3.2. Het antwoord op deze vraag is aanstonds te vinden in artikel 1 van Pro het huurcontract: verhuurster verhuurt aan huurster, gelijk huurster huurt van huurster (...) alsmede (...) en de nog op het voorterrein te realiseren winkelruimte (...). Deze tekst is op zich duidelijk en door partijen niet betwist.
Bij de uitleg van een beding komt het niet alleen aan op de woorden van het beding maar ook op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
De enkele omstandigheid dat Hismar de nieuwbouw heeft gefinancierd (of voorgefinancierd) staat er niet aan in de weg dat [geïntimeerden] als verhuurders van die nieuwbouw hebben te gelden. Hismar heeft in haar betoog overigens niet aangegeven waarom artikel 1 anders Pro moet worden uitgelegd dan wat er staat, noch waarom de bedoeling van partijen anders was of dat [geïntimeerden] anders hadden moeten begrijpen. Er is gebouwd op grond van [geïntimeerden], zodat [geïntimeerden] door natrekking eigenaren zijn geworden van de gerealiseerde opstallen. Hismar is houder voor [geïntimeerden] van deze opstallen. Een erfpachtrecht of een recht van opstal is niet gevestigd. Een andere titel voor dit houderschap dan huur of gebruik wordt niet gesteld en is ook niet kunnen blijken. Hismar heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, mits bewezen, de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat de nieuwbouw geen deel uitmaakt van de overeenkomst. Het tegendeel blijkt ook uit de tekst van artikel 3 lid 8 van Pro het huurcontract die er onmiskenbaar op wijst dat de nieuwbouw onderdeel uitmaakt van het gehuurde object, in ieder geval vanaf 2000. En waarom dat eerder niet het geval zou zijn wordt door Hismar niet duidelijk gemaakt. Ook uit artikel 23 van Pro het huurcontract vloeit het tegendeel voort, zie rov. 4.6.
4.3.3. Op deze grond falen de grieven voor zover deze van een ander standpunt uitgaan, te weten memorie van grieven, ad grief I punt 9 (Hismar heeft uiteindelijk slechts
800 m2 met uitbreidingsmogelijkheid gehuurd), ad grief II punt 15 (Uit de verklaring van Spetter vloeit derhalve voort dat in zijn beleving Hismar de marktprijs heeft betaald voor datgene wat aan haar was verhuurd, een winkel van 800 m2), grief 3 punt 21 (een winkelruimte van
800 m2), punt 29 (Dit was een huurruimte van circa 800 m2 met de mogelijkheid tot uitbreiding), ad grief V, punt 36 (Hismar heeft de prijs betaald die redelijk was voor een huurruimte van circa 800 m2).
4.3.4. Het hof zal in het hierna volgende uitgaan van de door Hismar gehuurde ruimte die zowel de oudbouw als de nieuwbouw omvat.
4.4. De vraag die thans onderzocht dient te worden, is of de nieuwbouw moet worden aangemerkt als een door Hismar gerealiseerde en gefinancierde verbetering die niet kan worden betrokken bij de nadere huurprijsvaststelling of dat [geïntimeerden] de nieuwbouw hebben voorgefinancierd krachtens een daartoe gemaakte afspraak tussen partijen. Bij de beantwoording van die vraag sluit het hof aan bij de door Hismar genoemde rechtspraak op dit punt.
4.4.1. Alvorens daartoe over te gaan het volgende.
Partijen spreken over een korting op de huurprijs. Zij doelen daarmee op de volgende situatie. Hismar huurt zowel de oudbouw als de nieuwbouw van [geïntimeerden]. De huurprijs
bij financiering door [geïntimeerden] zou zijn een bedrag van f. 185.000,- (brief makelaar [makelaar] van 12 september 1988) of f. 200.000,- (getuigenverklaring makelaar
[naam]). Bij financiering door (de rechtsvoorgangster van) Hismar zou dit bedrag veel lager uitkomen, namelijk op f. 125.000,-, zodat Hismar gedurende 10 jaar een "korting" krijgt van f. 60.000,- tot f. 75.000,- per jaar waaruit zij de nieuwbouw financiert.
In deze gedachtegang is evenwel geen sprake van een korting zoals dat woord in het dagelijks spraakgebruik wordt gehanteerd. Dan wordt meestal gedacht aan bijvoorbeeld de korting die een winkelier geeft in de uitverkoop. Tegenover die korting staat geen tegenprestatie. In de door partijen bedoelde betekenis is die tegenprestatie er wel.
Het beroep van Hismar op de verklaring van getuige . [geïntimeerde sub 1] (punt 15 pleitnota, "Een eventuele korting die door mij aan Scapino op de huur zou zijn aangeboden zegt mij helemaal niets. Ik zou niet weten waarop een korting in dit verband zou moeten slaan") gaat niet op, omdat uit de overige gedeelten van de verklaring (met name de zin beginnend met "Om diverse reden ben ik ...") duidelijk is dat de getuige dit woord korting heeft opgevat in de hiervoor aangegeven eerste betekenis en niet in de tweede.
Het hof zal hierna het woord korting gebruiken in de tweede aangegeven betekenis van verlaging van de huurprijs als tegenprestatie voor de investeringskosten.
Anders dan Hismar betoogt (punt 19 van de pleitnota) leest het hof in het voorstel van makelaar [makelaar] wel een zodanig kortingsvoorstel. De makelaar schrijft immers: Voorgesteld wordt een huur van f 185.000,-- per jaar, die gedurende 10 jaar met 15% van de verbouwings- c.q. uitbreidingskosten verminderd wordt.
4.4.2. Hismar heeft voorts aangevoerd dat de overeengekomen huurprijs van f. 125.000,- een marktconforme huurprijs is voor de gehuurde oudbouw. Hieruit leidt zij kennelijk af dat het standpunt van [geïntimeerden] onjuist is. Het hof kan Hismar hierin niet volgen.
Zowel bij het standpunt van Hismar (gehuurd is alleen de oudbouw c.q. voor de nieuwbouw is geen huurprijs betaald of verschuldigd) als bij het standpunt van [geïntimeerden] (gehuurd is zowel de oudbouw als de nieuwbouw; voor de financiering door Hismar geldt een korting, zodat resteerde te betalen een huurprijs die overeenkwam met de marktwaarde voor de oudbouw), past een overeengekomen prijs van f. 125.000,-.
Om deze reden gaat het beroep van Hismar (14 memorie van grieven, ad grief 2) op de verklaring van de heer [voormalig directeur]], destijds directeur van Scapino, dan ook niet op.
4.4.3. Hismar stelt vervolgens dat haar investering niet f. 600.000,- heeft belopen maar ruim één miljoen gulden. Bij dit betoog heeft zij geen baat. Voor de vraag wat partijen zijn overeengekomen is niet van belang de investeringskosten die achteraf, na de totstandkoming van de huurovereenkomst, door (de rechtsvoorgangster van) Hismar feitelijk blijken te zijn betaald, maar de investeringskosten die partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stonden. Die betreffen een bedrag van f. 600.000,- zoals door Hismar en [geïntimeerden] gesteld (onder meer in punt 19 van de pleitnota van Hismar punt 19).
In de brief van Hismars makelaar [makelaar] van 12 september 1988 wordt dit bedrag van f. 600.000,- niet genoemd, maar wordt uitgegaan van 15% van de verbouwingskosten c.q. uitbreidingskosten. Ditzelfde bedrag en percentage is wel te vinden in artikel 23 van Pro het huurcontract, namelijk een totale investering inclusief rente van f. 900.000,-, rente van f. 300.000,- en een hoofdsom van f. 600.000,-.
4.4.4. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Hismar nog aangevoerd dat voor de beoordeling van het geschil voorts nodig is vast te stellen wat in 1990 een marktconforme huurprijs is voor de oudbouw alsmede voor de oudbouw en de nieuwbouw gezamenlijk. Dit betoog faalt om dezelfde reden. Het komt hier niet aan op de vraag welke huurprijzen in objectieve zin golden, maar op hetgeen partijen zijn overeengekomen.
4.4.5. Dan betoogt Hismar dat bij een huurprijs van f. 185.000,- per jaar een korting van 15% zou leiden
tot een huurprijs van f. 95.000,- per jaar en niet van f. 125.000,-. Daaruit leidt zij af dat de stellingen van [geïntimeerden] niet juist kunnen zijn.
Dit betoog ziet er evenwel aan voorbij dat de brief van makelaar [makelaar] van 12 september 1988 een voorstel behelst en geen afspraak over de overeengekomen prijs. Het kan dan ook niet als vast staand worden aangenomen dat het bedrag van f. 185.000,- (huur voor oud- en nieuwbouw) en de korting van 15% per jaar voor [geïntimeerden] acceptabel zijn geweest.
In dit verband is van belang de verklaring van de heer
[naam], makelaar van [geïntimeerden], dat voor hem als uitgangspunt gold een huurprijs voor oud- en nieuwbouw samen van f. 200.000,-.
Daarbij komt dat artikel 23 van Pro het huurcontract uitgaat van f. 5.000,- per maand of wel f. 60.000,- per jaar. Tegen deze achtergrond past de conclusie dat het overeengekomen huurbedrag correspondeert met een huurprijs voor oud- en nieuwbouw samen verminderd met een korting.
4.5. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerden] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
4.5.1. Grief 1 keert zich tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in rov. 2.2 ten aanzien van de brief van makelaar [makelaar] van 12 september 1988. Het hof onderschrijft de conclusie van de kantonrechter dat deze brief onderdeel heeft uitgemaakt van de onderhandelingen. Gelet op de inhoud van die brief moet worden aangenomen dat de in geschil zijnde korting onderwerp heeft uitgemaakt van de onderhandelingen.
Of er een breuk in de onderhandelingen is geweest is in de visie van het hof niet relevant. Ook als er sprake is geweest van een breuk, die kennelijk later is gelijmd, staat vast dat de onderwerp van voorfinanciering in de onderhandelingen is betrokken. In zoverre vormt de brief een aanwijzing in die richting van de juistheid van het standpunt van [geïntimeerden].
De toelichting op de grief betoogt dat het voorstel niet is aanvaard zodat daaruit geen conclusies kunnen worden getrokken. Het eerste is stellig juist, het voorstel is niet aanvaard. Maar daaraan kan niet de conclusie worden verbonden dat de brief niet een aanwijzing kan vormen en derhalve niet mee kan wegen in de bewijswaardering.
4.5.2. Grief 2 heeft met name betrekking op de verklaring van de heer Verschuur, destijds advocaat van [geïntimeerden]. Hismar meent dat, als er een korting was overeengekomen, zulks in de uiteindelijke te ondertekenen overeenkomst expliciet zou zijn vastgelegd. Dit is niet gebeurd.
Dit betoog ziet eraan voorbij dat geen rechtregel noch bewijsvoorschrift geldt inhoudende dat de desbetreffende korting in het contract expliciet moet worden opgenomen.
Het hof is van oordeel dat de korting impliciet wel staat opgenomen. Dit volgt uit artikel 1 (huur oud- plus nieuwbouw) in verbinding met artikel 3 lid Pro 8 (na 10 jaar huur te betalen mede over de nieuwbouw). Dit volgt ook uit artikel 23 van Pro het huurcontract, zie rov. 4.6.
Ten aanzien van de verklaring van de heer [voormalig directeur] verwijst het hof naar hetgeen hiervoor werd overwogen.
De verklaring van de heer [naam] acht het hof van belang, in samenhang met de brief van makelaar [makelaar], omdat deze aantoont dat er een flinke discrepantie bestaat in de huurprijs voor hetgeen feitelijk werd gehuurd (oud- en nieuwbouw samen) en de uiteindelijk te betalen huurprijs hetgeen zonder meer duidt op het bestaan van de hier bedoelde korting.
Grief 2 faalt derhalve.
4.5.3. Grief 3 berust op uitgangspunten dat door het hof niet worden aanvaard. Het hof is immers van oordeel dat zowel de oud- als de nieuwbouw zijn gehuurd, dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat er een discrepantie bestaat tussen de huurprijs voor de oud- en nieuwbouw samen met de overeengekomen huurprijs, hetgeen duidt op een korting, dat deze korting in verhouding staat tot en in de orde van grootte is van de investeringskosten die partijen voor ogen stond en dat deze korting (impliciet) in het huurcontract is neergelegd.
Dit brengt mee dat, anders dan Hismar betoogt, er wel een korting is verstrekt, de verbouwing middels voorfinanciering ten laste is gekomen van [geïntimeerden] en dat er derhalve geen sprake is van nietigheid of strijd met de slotwoorden van artikel 7A:1632a (oud) BW.
4.5.4. Grief 4 bestrijdt dat belang kan worden gehecht aan het bepaalde in artikel 3 lid 8 van Pro de huurovereenkomst met een beroep op de verklaringen van de heren [voormalig directeur] en [makelaar].
De verklaringen houden, kort gezegd, in dat beiden de overtuiging hadden dat deze bepaling rechtens niet behoeft te worden nageleefd.
Dit betoog miskent dat voor de inhoud van een rechtshandeling (hier het aanvaarden van het huurcontract) niet bepalend is de betekenis die de partij zelf daaraan geeft, maar de betekenis die de andere partij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen en heeft opgevat als een tot die ander gerichte verklaring van een bepaalde strekking, artikel 3:35 BW Pro.
[geïntimeerden] kon redelijkerwijs - in acht nemende genoemd voorstel van makelaar De Vries, de genoemde discrepantie en de teksten van artikel 1, 3 lid 8 en 23 van het huurcontract - geen andere betekenis toekennen aan de aanvaarding van het huurcontract dan dat (de rechtsvoorgangster van) Hismar daarmee mede aanvaardde dat zij een korting op de huurprijs kreeg tegenover de door haar (voor)gefinancierde bouwkosten.
4.6. Grief 5 stelt artikel 23 van Pro het huurcontract aan de orde en stelt de vraag "Waarom zou [geïntimeerden] immers een vergoeding aan Hismar dienen te betalen als Hismar in verband met de sanering het gehuurde had moeten ontruimen?" Het antwoord is aanstond duidelijk als voor ogen wordt gehouden dat de investeringslast bij [geïntimeerden] bij ligt en de voorfinancieringslast bij Hismar. In dat geval heeft, bij voortijdige ontruiming, Hismar recht op een vergoeding voor hetgeen zij heeft voorgefinancierd verminderd met de korting die zij reeds heeft genoten.
Het bestaan van artikel 23 baat Pro Hismar niet; integendeel het ondersteunt het standpunt van [geïntimeerden].
4.7. Grief 6 en de algemene grief hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen bespreking.
4.8. De conclusie is dat de grieven falen en dat de beslissingen van de kantonrechter juist zijn.
Het hof zal de zaak op de voet van artikel 355 lid 1 Rv Pro naar de kantonrechter terugverwijzen voor verdere afhandeling nu partijen niet om evocatie hebben gevraagd.
4.9. Dit arrest dient te worden aangemerkt als een tussenarrest (HR 31 januari 2003, NJ 2003/656), zodat cassatie in beginsel niet openstaat. Partijen hebben niet gevraagd om cassatie open te stellen. Het hof ziet aanleiding om ambtshalve, op de voet van artikel 401a lid 2 Rv, cassatieberoep open te stellen.
4.10. Hismar zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de tussenvonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Hismar in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen tot op heden begroot op € 205,- voor verschotten en op € 2.313,- voor salaris procureur;
bepaalt dat tegen dit arrest cassatieberoep open staat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en F. Vermeulen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 januari 2004.