Uitspraak
Rekestnummer R200300645
BESCHIKKING VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
zesde kamer, van 2 maart 2004,
gewezen in de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN WIJNEN EINDHOVEN BV,
gevestigd te Eindhoven,
appellante,
hierna te noemen: Van Wijnen
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWMAATSCHAPPIJ WIJNEN SOMEREN BV,
gevestigd te Someren,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Wijnen Someren,
procureur: mr. L.E.M. van Boxsel,
op het hoger beroep tegen de door de kantonrechter te Eindhoven gegeven beschikking van 11 augustus 2003 tussen Wijnen Someren als verzoekster en Van Wijnen als verweerster.
--------------------------------------------------
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 281183, EJ-nr. 03/51)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde beschikking.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, dat op 11 september 2003 ter griffie van het hof is binnengekomen, heeft Van Wijnen drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging
van de beschikking waarvan beroep en tot afwijzing van het inleidend verzoek van Wijnen Someren, met veroordeling van Wijnen Someren in de kosten van beide instanties.
2.2. Wijnen Someren heeft bij verweerschrift, dat ter griffie van het hof is binnengekomen op 16 oktober 2003, de grieven bestre-den.
2.3. Op 7 januari 2004 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden, waarbij het woord is gevoerd door de advocaten van partijen. Voor Wijnen Someren was tevens aanwezig haar directeur, de heer [naam directeur]. De advocaat van Van Wijnen heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
2.4. Het hof heeft ter zitting de uitspraak bepaald op heden.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar het beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. Er zijn geen grieven aangevoerd tegen de overwegingen van de kantonrechter waarin de feiten zijn vermeld die tussen partijen vaststaan. Ook het hof zal in hoger beroep van die feiten uitgaan.
4.2. Wijnen Someren heeft zich op 6 januari 2003 met een verzoek als bedoeld in art. 6 van Pro de Handelsnaamwet gewend tot de kantonrechter te Eindhoven. In dat verzoekschrift stelde zij dat Van Wijnen in strijd handelt met art. 5 van Pro de Handelsnaamwet omdat Van Wijnen een handelsnaam voert die slechts in geringe mate afwijkt van haar eigen handelsnaam, terwijl als gevolg daarvan, in verband met de aard van de beide ondernemingen en hun plaats van vestiging, bij het publiek verwarring tussen de beide ondernemingen te duchten is. Wijnen Someren verzocht de kantonrechter om Van Wijnen te veroordelen een zodanige wijziging in haar handelsnaam aan te brengen dat daarin het bestanddeel “Wijnen” niet meer voorkomt, zulks op verbeurte van een dwangsom
4.3. De kantonrechter heeft, nadat door Van Wijnen verweer was gevoerd en een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, het verzoek van Wijnen Someren toegewezen bij beschikking van 11 augustus 2003.
4.4. Van Wijnen kan zich met deze beslissing en met de daaraan ten grondslag liggende overwegingen niet verenigen en heeft hoger beroep ingesteld. Haar grieven houden kort gezegd in:
I ten onrechte heeft de kantonrechter het beroep van Van Wijnen op de verjaring van de vordering van Wijnen Someren, afgewezen;
II ten onrechte heeft de kantonrechter het verweer van Van Wijnen dat er van een relevant gevaar voor verwarring geen sprake is, verworpen;
III ten onrechte heeft de kantonrechter het verweer van Van Wijnen verworpen dat het gevraagde verbod niet toewijsbaar is omdat het, gelet op de inrichting van het Van Wijnen-concern, niet uitvoerbaar is.
4.5. Het hof zal eerst de grieven I en II beoordelen.
4.6. Voor de beoordeling van deze grieven stelt het hof allereerst vast dat de namen Van Wijnen Eindhoven B.V. en Bouwmaatschappij Wijnen Someren B.V. hebben te gelden als handelsnamen in de zin van art. 5 van Pro de Handelsnaamwet.
Van Wijnen heeft weliswaar aangevoerd dat Wijnen Someren meerdere handelsnamen voert, waaronder de naam Bouwmaatschappij v/h J. Wijnen & Zn., maar het hof acht deze omstandigheid niet van doorslaggevend belang. Vast staat immers dat Wijnen Someren óók de –bij het handelsregister ingeschreven- handelsnaam Bouwmaatschappij Wijnen Someren B.V. voert.
4.7. Voor de beoordeling van de grieven acht het hof verder van belang dat weliswaar Van Wijnen Eindhoven B.V. in deze zaak heeft te gelden als procespartij (dat wil zeggen de door Wijnen Someren aangewezen belanghebbende), maar naar het oordeel van het hof kunnen de belangen van deze vennootschap niet los worden gezien van de belangen van het Van Wijnen-concern als geheel. De belangen van het Van Wijnen-concern als geheel zijn nadrukkelijk onder de aandacht van het hof gebracht en door beide partijen in het debat betrokken.
Gelet hierop en mede gelet op de aard van de onderhavige procedure, zal het hof de belangen van het Van Wijnen-concern als geheel mede in de beoordeling betrekken.
4.8. Geen grief is door Van Wijnen gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat rechtsvoorgangster(s) althans familieleden van de oprichter(s) van Wijnen Someren eerder dan rechtsvoorgangster(s) althans familieleden van de oprichter(s) Van Wijnen en het Van Wijnen-concern een handelsnaam voerde(n) waarvan de familienaam althans het woord Wijnen een essentieel bestanddeel is.
In het midden kan worden gelaten wat de betekenis is van dit gebruik, meer dan 100 jaar geleden (derhalve vóór de inwerkingtreding van de Handelsnaamwet) voor de beoordeling van het onderhavige geschil.
4.9. Ter beoordeling staat thans de vraag of er sprake is van “verwarring” in de zin van art. 5 Handelsnaamwet Pro.
Het hof beantwoordt deze vraag, net als de kantonrechter, bevestigend.
De twee handelsnamen wijken slechts in geringe mate van elkaar af, omdat de naam “Wijnen” in beide handelsnamen het meest kenmerkende bestanddeel vormt. Nu de aard van de ondernemingen dezelfde is en partijen zich op dezelfde markt in (deels) hetzelfde gebied richten, is de conclusie gerechtvaardigd dat er bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen te duchten is.
4.10. Het hof merkt hierbij op dat onder “publiek” in art. 5 Handelsnaamwet Pro niet (zoals Van Wijnen lijkt te veronderstellen) uitsluitend begrepen moeten worden de (meestal deskundige) opdrachtgevers van de beide ondernemingen, maar mede het publiek in ruime zin met een niet meer dan gemiddelde kennis van de bouwwereld, zoals bijvoorbeeld (potentiële) leveranciers, werkzoekenden, overheidsinstanties, etc.
4.11. Het hof merkt verder op dat het oordeel dat bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen te duchten is, mede wordt ondersteund door de schriftelijke verklaringen van [X] en [Y], welke verklaringen door Wijnen Someren in het geding zijn gebracht en uit welke verklaringen kan worden opgemaakt dat er sinds 2002 van daadwerkelijke verwarring sprake is. Door de heer [naam directeur], de directeur van Wijnen Someren, is hieraan ter zitting van het hof toegevoegd dat van daadwerkelijke verwarring ook vóór 2002 sprake was, zij het dat die verwarring slechts beperkt was en pas vanaf 2002 ernstige vormen heeft aangenomen.
4.12. Het voorgaande betekent dat grief II ongegrond is.
4.13. Ter beoordeling staat thans de vraag of het hiervoor bedoelde verwarringsgevaar pas (in relevante mate) is ontstaan (zoals Wijnen Someren stelt) ná de fusie van Van Wijnen met M & M Bouw Brabant B.V., M & M Bouw Venlo B.V. en Van Leeuwen Systeembouw B.V. op 31 december 2001 als gevolg waarvan Van Wijnen een belangrijke bouwonderneming werd in Z.O Brabant en Noord-Limburg, dan wel dat (zoals Van Wijnen stelt) een eventueel verwarringsgevaar reeds tientallen jaren lang bestond zodat een eventueel vorderingsrecht van Wijnen Someren ingevolge de artikelen 3:306 en 3:314 BW reeds is verjaard.
4.14 Voor de beoordeling van de hier bedoelde vraag acht het hof van belang dat het onderhavige geschil zich afspeelt tussen twee bouwondernemingen die circa 100 jaar geleden als kleine (eenmans)bedrijven zijn begonnen en met name na de tweede wereldoorlog zijn uitgegroeid tot omvangrijke bouwbedrijven danwel concerns met een belangrijke positie op het terrein van de woning- en utiliteitsbouw. Dit geldt zeker voor het Van Wijnen-concern, dat met meer dan 20 werkmaatschappijen die over het hele land zijn verspreid en met een bouwvolume van meer dan 1 miljard euro per jaar, tot een van de grootste bouwondernemingen van Nederland is gaan behoren.
Ook Wijnen Someren heeft een belangrijke groei doorgemaakt, zij het beduidend beperkter dan het Van Wijnen-concern. Het bouwvolume van Wijnen Someren bedraagt thans circa 40 miljoen euro per jaar. De heer [naam directeur] schatte ter terechtzitting van het hof het bouwvolume 20 jaar geleden op circa 20 miljoen euro per jaar.
4.15. Voor wat betreft het Van Wijnen-concern neemt het hof aan dat er sprake is van een landelijke bekendheid bij het publiek, in het bijzonder in de bouwwereld, niet alleen door de omvang van de onderneming en doordat door de onderneming in het hele land wordt gebouwd, maar ook omdat het gebruikelijk is (zoals door Van Wijnen is aangevoerd) om naar buiten toe duidelijk te maken (door middel van borden en door aanduidingen op auto’s e.d.) welke onderneming een onderhanden werk realiseert.
4.16. Het hof acht door Van Wijnen in voldoende mate onderbouwd dat de hier beschreven landelijke bekendheid bij het publiek ook reeds in 1983, dus 20 jaar voorafgaande aan het inleidende verzoekschrift, bestond.
Het hof baseert dit oordeel mede op het door Van Wijnen ter griffie van het hof gedeponeerde boekwerkje met alle uitgevoerde werken van (toen nog) Van Wijnen Dordrecht in de periode van 1945 t/m 1966 en op het (bij verweerschrift in eerste aanleg) overgelegde overzicht van uitgevoerde werken in de regio’s Brabant en Noord-Limburg in de periode van 1946 t/m 1987.
Weliswaar heeft Wijnen Someren de laatstgenoemde lijst betwist, maar gelet op de gedetailleerdheid van deze lijst kon Wijnen Someren niet volstaan met een ongemotiveerde betwisting, zodat het hof aan die betwisting voorbij gaat.
4.17. Het hof neemt verder als vaststaand aan dat óók Wijnen Someren de afgelopen decennia landelijk actief is geweest en zich in ieder geval ook buiten de regio die ze zelf als “haar regio” aanduidt, te weten Z.O. Brabant en Noord-Limburg, met haar handelsnaam naar buiten toe heeft gepresenteerd.
Het hof baseert zich hierbij onder meer op de eigen website van Wijnen Someren (prod. 3 verweerschrift in eerste aanleg), waarin onder meer is vermeld:
“U komt Wijnen uit Someren overal tegen. Het kenmerkende geel-oranje logo treft U aan bij grote filtergebouwen en waterzuiveringsinstallaties; bij brandweerkazernes en sporthallen; bij utiliteitsbouw en grote woningbouwcomplexen; bij renovatie en ingrijpende verbouwingen. Overal in Nederland”
Ook in de brochure van Wijnen Someren uit 1985 (productie 11 bij het beroepschrift) wordt gewezen op de landelijke positie van Wijnen Someren.
Het hof acht het bovendien niet aannemelijk, gelet op de aard van de werkzaamheden (bouw-, weg- en waterwerken), dat Wijnen Someren haar werkzaamheden en haar acquisitie-activiteiten beperkte tot de gestelde regio.
4.18. Weliswaar stelt Wijnen Someren dat zij op de website en in de brochure “een te grote broek heeft aangetrokken”, maar dat blijkt naar het oordeel van het hof niet uit de gedingstukken. Uit de referentielijst over de periode 1989 – 2000 die Wijnen Someren als prod. 1 bij haar verweerschrift in hoger beroep heeft overgelegd, blijkt dat zij in die periode bouwprojecten heeft gerealiseerd in Tilburg, Kaatsheuvel, Waalwijk, Oosterhout, Alkmaar, Kerkrade, Tiel en Oss, naast de door haar in haar verweerschrift besproken projecten in Hoogeveen, Ede, Zaltbommel, Den Haag, Hoofddorp, Apeldoorn, Assen, Raalte, Breda en Bergen op Zoom.
4.19. Het hof concludeert uit het voorgaande dat het Van Wijnen-concern en Wijnen Someren in de afgelopen decennia een forse groei hebben doorgemaakt, zowel wat betreft bouwvolume als wat betreft het werkgebied en dat de werkgebieden van de twee ondernemingen elkaar deels zijn gaan overlappen.
4.20. Weliswaar is aannemelijk dat die overlapping 20 jaar geleden nog slechts beperkt was en in de loop van de jaren is toegenomen. Zo heeft het Van Wijnen-concern begin jaren ’90 haar activiteiten in Brabant en Limburg uitgebreid door de vestiging in Waalwijk van de dochter Van Wijnen Waalwijk B.V. en door de overname van één van de M & M vestigingen in Limburg. Eveneens aannemelijk is dat de activiteiten van het Van Wijnen-concern in Brabant en Limburg verder zijn toegenomen door de fusie met twee andere M & M vestigingen en met Van Leeuwen Systeembouw B.V. op 31 december 2001.
Voor de beoordeling van de vraag of de vordering van Wijnen Someren inmiddels is verjaard is echter niet doorslaggevend dat de activiteiten van het Van Wijnen-concern recentelijk verder zijn toegenomen. Doorslaggevend is of er 20 jaar geleden al sprake was van een situatie waarbij verwarringsgevaar te duchten was tussen het Van Wijnen-concern en Wijnen Someren, gelet op de aard van hun activiteiten en het gebied waarop zij zich met hun activiteiten richtten en of toen reeds opheffing van die toestand gevorderd had kunnen worden in de zin van (thans) art. 3:314 BW Pro.
Het hof beantwoordt deze vraag, op grond van al hetgeen in het voorgaande is overwogen, bevestigend.
4.21. Dit betekent dat de eerste grief van Van Wijnen, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte haar beroep op verjaring heeft verworpen, terecht is voorgedragen.
Het hof zal om die reden de beschikking van de kantonrechter vernietigen en opnieuw rechtdoende, het verzoek van Wijnen Someren alsnog afwijzen.
4.22. De derde grief behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer.
4.23. Het hof zal Wijnen Someren als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Eindhoven van 11 augustus 2003 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek van Wijnen Someren af;
veroordeelt Wijnen Someren in de kosten van beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van Van Wijnen in eerste aanleg op € 218,- voor verschotten en op € 1090,- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 205,- voor verschotten en op € 1.542,- voor salaris procureur.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 2 maart 2004.