Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0300372/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 4 mei 2004,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POETSDOEKENFABRIEK "BRABANT" BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Goirle,
appellante,
procureur: mr. J.A.J. Dappers,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2003 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Breda tussen appellante, Poetsdoekenfabriek, als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde, [geïntimeerde], als eiseres in conventie, verweerster in reconventie onder rolnummer 83724/HA ZA 00-830 gewezen tussenvonnis van 18 september 2001 en eindvonnis van 24 december 2002.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, die zich bij de processtukken bevinden.
2. Het geding in hoger beroep
Van deze vonnissen is Poetsdoekenfabriek tijdig in hoger beroep gekomen.
Bij memorie van grieven heeft Poetsdoekenfabriek negen grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de appeldagvaarding nader staat omschreven.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van Poetsdoekenfabriek in de kosten van het geding.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals in het tussenvonnis van 18 september 2001 onder 3.2 vastgesteld, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) Poetsdoekenfabriek heeft in 1997 voor ƒ 610.500,= k.k. aan [geïntimeerde] een perceel aan de [straat] [nummer] te [plaats] verkocht.
b) In de koopovereenkomst (prod. 1 cva in conventie) is onder meer het volgende bepaald:
"Levering en betaling van het gekochte zal plaatsvinden op 31-3-1998, of zoveel eerder danwel later als mogelijk, in een staat waarbij de bodem van het verkochte door verkoper geschikt is gemaakt voor het oprichten van woningen en/of bedrijven, overeenkomstig de voorwaarden gesteld door bevoegd gezag en van de bestemming." (...)
"Koper is bekend met de uitkomsten van bodemonderzoeken die zijn uitgevoerd en waaruit blijkt dat de bodem van het verkochte gesaneerd moet worden. Deze sanering zal voor rekening en risico van verkoper worden uitgevoerd. De sloop van de gebouwen en verwijderen van verhardingen en afkomende materialen komen geheel voor rekening en risico van koper. Verkoper en koper zullen in onderling overleg nader regelen op welke wijze de sloop van de opstallen, die voor rekening en risico van koper komen en de sanering van de bodem zal worden uitgevoerd." (...)
"Enige partij bij deze overeenkomst die jegens de andere partijen zijn verplichting tot nakoming van de afspraken inzake de levering en afname van de onroerende zaken niet nakomt, is jegens de andere partij een direct opeisbare boete verschuldigd van 10% van de overeengekomen koopsom, onverlet het recht van partijen elkaar op nakoming en schadevergoeding aan te spreken."
c) Genoemde bodemonderzoeken vermelden vervuiling met minerale oliën en PAK's. Poetsdoekenfabriek heeft de bodem van het verkochte perceel eind 1998 ten aanzien van die vervuiling laten saneren en [geïntimeerde] bij brief van 16 juni 1999 laten weten dat het terrein multifunctioneel gesaneerd was. Asbestverontreiniging was bij een en ander niet aan de orde.
d) Tegen het einde van de bouwvakvakantie van 1999 zijn asbestresten aangetroffen op een gedeelte van het perceel, door partijen aangeduid als veld 1, waarop zich een ketelhuis heeft bevonden. Dit ketelhuis is begin jaren '90 in opdracht van Poetsdoekenfabriek grotendeels gesloopt.
e) Poetsdoekenfabriek heeft [geïntimeerde] verzocht de noodzakelijke asbestsanering op kosten van [geïntimeerde] te laten verrichten, waarop deze te kennen heeft gegeven eerst bereid te zijn aan het transport van het perceel mee te werken nadat het asbest door Poetsdoekenfabriek was verwijderd.
f) Het asbest is in opdracht van Poetsdoekenfabriek verwijderd. De saneringswerkzaamheden zijn uitgevoerd door Sloop- en Transportbedrijf Lemmens BV (verder: Lemmens) en door Zeeuwen Milieu BV (verder: Zeeuwen) en in augustus 2000 voltooid. Zeeuwen heeft hiervoor bij Poetsdoekenfabriek een bedrag van ƒ 100.259,= in rekening gebracht.
4.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie enkele vorderingen ingesteld in verband met de verwijdering van de asbestverontreiniging en de vertraging in de levering van het perceel. In reconventie heeft Poetsdoekenfabriek een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is, daardoor schadeplichtig is en de contractuele boete verschuldigd is. Verder vordert Poetsdoekenfabriek betaling van de kosten van de asbestsanering door Zeeuwen ad ƒ 100.259,= (€ 45.495,55) en ƒ 3.600,= (€ 1.633,61) aan kosten van buitengerechtelijke rechtshulp.
4.4 De vordering in conventie van [geïntimeerde] is door de rechtbank afgewezen. Hiertegen wordt in hoger beroep niet opgekomen. De vorderingen in reconventie van Poetsdoekenfabriek heeft de rechtbank, na bewijslevering door Poetsdoekenfabriek, eveneens afgewezen. Hierop heeft het onderhavige hoger beroep betrekking.
4.5 In het tussenvonnis van 18 september 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat Poetsdoekenfabriek gezien de inhoud van de koopovereenkomst gehouden was ervoor te zorgen dat zich in de grond geen asbest bevond en dat zij dit voor de overdracht diende te laten verwijderen, tenzij het asbest afkomstig was van de opstallen of verhardingen die in opdracht van [geïntimeerde] zijn gesloopt en verwijderd (r.o. 3.7). Hiertegen richt zich grief I.
4.6 Volgens Poetsdoekenfabriek ging haar verplichting tot sanering niet verder dan waartoe de bodemonderzoeken aanleiding gaven. Aan die verplichting heeft zij voldaan. Van asbest was daarin geen sprake, zodat Poetsdoekenfabriek wat dat betreft ook geen verplichting tot sanering had. De asbestvervuiling kan volgens Poetsdoekenfabriek alleen het gevolg zijn geweest van de sloop- en afvoerwerkzaamheden die in opdracht van [geïntimeerde] zijn uitgevoerd, zodat [geïntimeerde] voor de verwijdering van het asbest verantwoordelijk is, tenzij zou blijken dat de asbestvervuiling door toedoen van Poetsdoekenfabriek is veroorzaakt. [geïntimeerde] betwist deze interpretatie van de gemaakte afspraken.
4.7 Deze grief wordt verworpen. Uit de tweede van de hiervoor in 4.2 onder b) aangehaalde bepalingen blijkt dat de sanering van de daarin bedoelde vervuiling in ieder geval voor rekening van Poetsdoekenfabriek kwam. Dat wil evenwel niet zeggen dat uitsluitend die vervuiling voor rekening van Poetsdoekenfabriek komt en alle eventuele andere verontreiniging voor risico en rekening van [geïntimeerde] is. Dat laatste is er niet in te lezen, ook niet bezien in samenhang met art. 1 van Pro de „overige afspraken" in de overeenkomst. Van belang is daarbij de bestemming van het perceel en de verplichting die Poetsdoekenfabriek in dit verband op grond van de eerste van de hiervoor in 4.2 onder b) aangehaalde bepalingen heeft. Genoemde bepalingen, in onderlinge samenhang gelezen, rechtvaardigen de conclusie dat vervuiling die niet te maken heeft met de sanering van de bekende vervuiling of met de sloop en die van dien aard is dat het terrein daardoor ongeschikt is voor het oprichten van woningen en/of bedrijven, zoals asbestverontreiniging, door Poetsdoekenfabriek voor de levering verwijderd moet worden.
4.8 Poetsdoekenfabriek heeft in dit verband nog verwezen naar het verslag van een bespreking op 20 maart 1998 (prod. 6 cva in conventie), waarin gesproken wordt over het verwijderen van eventuele asbestdeeltjes, maar hieruit kan niet worden afgeleid dat tussen partijen iets anders is afgesproken dan hiervoor weergegeven. Het hof gaat daar dan ook van uit. Dat tussen partijen iets anders afgesproken is dan wel dat Poetsdoekenfabriek in de gegeven omstandigheden daarvan redelijkerwijs mocht uitgaan, is aan Poetsdoekenfabriek om te bewijzen. Door Poetsdoekenfabriek is terzake evenwel geen bewijsaanbod gedaan.
4.9 In het tussenarrest van 18 september 2001 heeft de rechtbank het niet zonder meer aannemelijk geoordeeld dat kleine asbestdeeltjes slechts in de grond terecht gekomen kunnen zijn door de werkzaamheden van [geïntimeerde] (r.o. 3.9). Hiertegen richt zich grief II.
4.10 Poetsdoekenfabriek brengt in haar toelichting op deze grief naar voren dat bij de bodemonderzoeken geen asbest is aangetroffen, dat het asbest is aangetroffen waar [geïntimeerde] werkzaamheden heeft doen verrichten en dat bij de bespreking op 20 maart 1998 met de aanwezigheid van asbest rekening is gehouden. Deze omstandigheden rechtvaardigen volgens haar de conclusie dat de asbestverontreiniging uitsluitend het gevolg kan zijn van de sloopwerkzaamheden die ter plaatse in opdracht van [geïntimeerde] hebben plaatsgevonden.
4.11 Ook indien ervan uitgegaan wordt dat deze omstandigheden zich zo hebben voorgedaan, betekent dat naar het oordeel van het hof niet dat daarmee vaststaat dat de asbestverontreiniging uitsluitend het gevolg is van de sloopwerkzaamheden. Ook in dat geval is het immers niet uit te sluiten dat de asbestverontreiniging reeds ter plaatse aanwezig was, zij het vooralsnog onopgemerkt. Als bron van de asbestverontreiniging kunnen worden beschouwd de asbesthoudende dakleien van het ketelhuis. Van het bestaan van een andere bron is in ieder geval niets gebleken. Deze dakleien zijn bij de (gedeeltelijke) sloop van het ketelhuis begin jaren '90, waarbij onder meer het dak werd ontmanteld, niet van het terrein verwijderd of op zodanige wijze opgeslagen dat iedere verspreiding van asbest in de grond voorafgaand aan de sloopwerkzaamheden in opdracht van [geïntimeerde] uitgesloten geacht moet worden. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank in dit verband in onderdeel 2.7 van het eindvonnis heeft overwogen. Een en ander leidt tot de slotsom dat grief II verworpen dient te worden.
4.12 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van
18 september 2001 geoordeeld dat op Poetsdoekenfabriek de bewijslast rust van haar stelling dat de op en in de grond aangetroffen asbestdeeltjes afkomstig zijn van de sloop- en opruimingswerkzaamheden in opdracht van [geïntimeerde] (r.o. 3.9) en Poetsdoekenfabriek dienovereenkomstig een bewijsopdracht verstrekt. Hiertegen richten zich de grieven III en IV.
4.13 Deze grieven worden verworpen. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen vloeit voort dat op Poetsdoekenfabriek de verplichting rustte het asbest dat op het perceel voorkwam voor de overdracht ervan te laten verwijderen, tenzij het asbest afkomstig was van de werkzaamheden van [geïntimeerde]. Hiervan uitgaande is het aan Poetsdoekenfabriek die stelt dat die laatste situatie zich hier voordoet, om tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling door [geïntimeerde] bewijs te leveren. Dat bewijs is door de overgelegde producties niet geleverd, zodat de rechtbank terecht aan Poetsdoekenfabriek het leveren van (nader) bewijs heeft opgedragen.
4.14 In het eindvonnis van 24 december 2002 heeft de rechtbank naar aanleiding van de bewijslevering door Poetsdoekenfabriek geoordeeld dat het niet uitgesloten is dat bij de sloopwerkzaamheden begin jaren '90 asbest afkomstig van (de dakleien van) het ketelhuis in de vlakgewerkte grond onder en rond het ketelhuis terecht is gekomen, dat niet vaststaat dat al het puin toen in de putten van het ketelhuis is gewerkt en niet voor 1999 met de bodem in aanraking is geweest en dat Poetsdoekenfabriek het gevraagde bewijs niet heeft geleverd (r.o. 2.7). Hiertegen zijn de grieven V, VI en VII gericht.
4.15 In haar toelichting op deze grieven voert Poetsdoekenfabriek aan dat uit de afgelegde verklaringen blijkt dat bij de sloopwerkzaamheden begin jaren '90 al het puin, met inbegrip van de dakleien, in de gemetselde putten en rookkanalen is geschoven dan wel, voor een klein deel, afgevoerd. Het asbest kan niet toen reeds in de bodem terecht gekomen zijn. Het terrein is met zand vlakgetrokken en niet met puin, aldus Poetsdoekenfabriek.
4.16 De rechtbank heeft in het eindvonnis van 24 december 2002 onder meer overwogen dat het voor het slagen van het bewijs noodzakelijk is dat uitgesloten kan worden geacht dat bij de eerdere sloopwerkzaamheden aan het ketelhuis asbestdeeltjes in de (omringende) grond zijn gekomen (r.o. 2.3). Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht, zodat dit ook het hof tot uitgangspunt strekt. Anders dan Poetsdoekenfabriek meent, rechtvaardigen de afgelegde verklaringen, bezien in onderlinge samenhang, een dergelijke conclusie niet. Het hof kan zich vinden in de conclusies van de rechtbank zoals in de bestreden rechtsoverweging weergegeven en sluit zich daarbij aan. Dit brengt mee dat deze grieven eveneens verworpen dienen te worden.
4.17 Poetsdoekenfabriek heeft met betrekking tot de onderwerpen die met de haar verstrekte bewijsopdracht samenhangen nader getuigenbewijs aangeboden, te leveren door de heren [naam], [naam], [naam] en [naam]. Het hof gaat evenwel aan dit bewijsaanbod voorbij, nu de genoemde getuigen in eerste aanleg reeds zijn gehoord en door Poetsdoekenfabriek niet wordt aangegeven dat en ten aanzien waarvan zij thans meer of anders zouden kunnen verklaren.
4.18 Grief VIII betreft de afwijzing van de reconventionele vordering van Poetsdoekenfabriek en grief IX de proceskostenveroordeling in reconventie. Beide grieven hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en delen het lot ervan. Zij worden verworpen.
4.19 Nu alle grieven zijn verworpen, dienen de bestreden vonnissen, voor zover aan het hof ter beoordeling voorgelegd, te worden bekrachtigd met veroordeling van Poetsdoekenfabriek als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voorzover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
veroordeelt Poetsdoekenfabriek in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.225,= aan verschotten en op € 1.406,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Venhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 4 mei 2004.