Uitspraak
typ. MBR
rolnr. KG C0300917/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 1 juni 2004,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WILLIAM HOUSE XLII B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten bij exploot van dagvaarding van 21 juli 2003,
verder te noemen: Rodamco c.s.,
procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THE SOCIETY SHOP B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
verder te noemen: TSS,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 95479/KG ZA 03-359 in kort geding gewezen vonnis van 24 juni 2003 tussen TSS als eiseres en Rodamco c.s. als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben Rodamco c.s. 12 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van TSS in de kosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft TSS de grieven bestreden en voorwaardelijk haar eis onder C. gewijzigd.
2.3. Rodamco heeft zich bij akte tegen de wijziging van eis verzet. Bij beslissing van de rolraadsheer van 9 maart 2004 is het bezwaar ongegrond verklaard.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Rodamco (appellante sub 1) is eigenaresse/verhuurster van het winkelcentrum Piazza in Eindhoven. William House is projectontwikkelaar. TSS is huurster van een unit. Het winkelcentrum wordt gerenoveerd; de oplevering wordt in het voorjaar 2004 verwacht. TSS zal dan winkelunit 01 betrekken. De inzet van het geschil tussen partijen vormt de vraag aan wie de winkelunits 02 en 03, gelegen terzijde van het door TSS te huren gedeelte van het winkelcentrum, mogen worden verhuurd.
4.1.2. Vóór de verbouw (in december 2001) zijn partijen een overeenkomst aangegaan waarin de volgende clausule (artikel 11) staat:
Verhuurder heeft de inspanningsverplichting om in de units 02 en 03 hoogwaardige winkelbedrijven te doen vestigen.
Als voorbeeld voor dergelijke formules gelden onder meer Hugo Boss, Paul & Shark, Timberland, DKNY, Tintoretto.
Indien verhuurder hier vóór 1-1-2003 niet in slaagt, treden partijen opnieuw in overleg.
Het geschil tussen partijen spitst zich op de eerste plaats toe op de uitleg van de woorden 'hoogwaardige winkelbedrijven' met als voorvraag of daaronder alleen modebedrijven zijn te begrijpen of ook bedrijven uit andere branches. Het tweede geschil betreft de inhoud van het te voeren overleg.
4.1.3. In een brief van 28 augustus 2001 van de heer [naam namens TSS] namens TSS aan de heer {naam namens Rodamco] van Rodamco staat:
Bij de afspraken die wij maakten zijn een aantal zaken niet nader uitgewerkt die ons inziens wel vastgelegd dienen te worden.
a. De inspanningsverplichting dient er op gericht te zijn dat TSS in een passend rijtje hoogwaardige winkels komt, waarbij Queen of the South als niet passend wordt bestempeld. WP (hof: Rodamco c.s.) en TSS zijn het hierover eens. Bovendien wordt op termijn het succes van de "wat uit de loop liggende nieuwe locaties" van TSS in grote mate bepaald door de invulling van de unts 0.2, 0.3, 0.4 (Swatch) en 0.6. In het geval WP (hof: Rodamco c.s.) toch verplicht zou worden Queen of the South te positioneren in een unit op de kop, dan treden TSS en WP opnieuw in overleg.
4.2. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis Rodamco c.s. verboden om de nieuwe winkelunits 02 en 03 van het winkelcentrum Piazza te Eindhoven te verhuren aan anderen dan een hoogwaardig winkelbedrijf uit de modebranche en Rodamco c.s. veroordeeld om, ingeval zulks onvermijdelijk is, voorafgaand overleg daarover met TSS te hebben. Deze veroordeling is versterkt met een dwangsom van € 5.000,- voor iedere keer en iedere dag, dat Rodamco c.s. in strijd handelen met voornoemd verbod.
De grieven keren zich tegen deze beslissingen.
4.3. Winkelbedrijf of modewinkelbedrijf?
4.3.1. Rodamco c.s. zijn van oordeel dat artikel 11 niet Pro alleen ziet op winkels uit de mode-branche maar dat ook andere hoogwaardige bedrijven als huurders in aanmerking komen. TSS is de tegenovergestelde mening toegedaan.
Op pagina 2 van de memorie van grieven stellen Rodamco c.s. dat het belang bij het antwoord op deze vraag is achterhaald is omdat er geen (hoogwaardige) modebedrijven zijn gevonden die zich naast TSS wil vestigen. Naar het hof begrijpt, bedoelen Rodamco c.s. te stellen dat de vraag voor de toekomst geen belang meer heeft en beoogt zij niet deze vraag buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te brengen.
De vraag of de verplichting uit artikel 11 alleen Pro betrekking heeft op mode-winkels kan wel van belang zijn voor de vraag of Rodamco c.s. eventueel de in het bestreden vonnis opgelegde dwangsommen (in het verleden) hebben verbeurd. Deze vraag snijden Rodamco c.s. ook aan in de zesde alinea van pagina 3 van de memorie van grieven. Bij vernietiging van het kort gedingvonnis kunnen immers geen dwangsommen zijn verbeurd uit hoofde van het vonnis van de voorzieningenrechter. In dit verband merkt het hof op dat de voorzieningenrechter de dwangsom niet heeft gekoppeld aan het voeren van overleg sec, maar aan het verbod de winkelunits 02 en 03 te verhuren aan anderen dan een hoogwaardig winkelbedrijf uit de modebranche.
Het hof zal derhalve eerst hebben te onderzoeken of het oordeel van de voorzieningenrechter juist is.
4.3.2. Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van een beding in een overeenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij van elkaar mochten verwachten. (het Haviltexcriterium, laatstelijk bevestigd bij HR 20 februari 2004, RvdW 2004/34). Dit criterium gaat niet zover dat nimmer aan
de tekst van het beding gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden, zo blijkt uit dit arrest. Ook de tekst is van belang, zij het niet van doorslaggevende betekenis. In de regel zal het, om de exacte betekenis van een beding te kunnen vaststellen, nodig zijn de bij de opstelling van het beding betrokken personen als getuigen te horen. De onderhavige procedure is evenwel een kort geding, waarbinnen geen plaats is voor een zodanig onderzoek. Het hof stelt vast dat de tekst van artikel 11 niet Pro spreekt van modewinkelbedrijven maar van winkelbedrijven. Uitgangspunt - in dit kort geding - dient dan te zijn dat dit woord winkelbedrijven die betekenis toekomt die het weergeeft (dus onbeperkt naar branches). Voor het aannemen van de stelling van TSS, als eiseres, dat Rodamco c.s. zich hebben verbonden tot een beperktere strekking dan het woord aanduidt - en dan nog een zo ver gaande beperking dat van alle bestaande branches alleen een huurder uit de modebranches in aanmerking komt - is alleen plaats als op grond van de stellingen van partijen en in het licht van de overgelegde producties met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter een zodanige verbondenheid van Rodamco c.s. zal vaststellen.
4.3.3. Het hof is voorshands van oordeel dat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd en gebleken om het standpunt van TSS reeds nu te volgen.
Uit het feit dat partijen in de tekst van artikel 11 modebedrijven Pro als voorbeelden noemen, volgt de bedoelde beperking tot modebedrijven niet. Het vormt slechts een aanwijzing dat deze bedrijven in de onderhandelingen als potentiële gegadigden zijn genoemd, en inderdaad in aanmerking komen. Daaraan kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat - in het geval deze ondernemingen niet bereid zijn tot het aangaan van een overeenkomst - andere bedrijven dan modebedrijven niet onder de verplichting (hoogwaardige winkelbedrijven) zouden kunnen worden gerubriceerd.
Ook uit de tekst van de brief van 28 augustus 2001 blijkt niet dat Rodamco c.s. zich hebben verbonden om de units 02 en 03 alleen aan hoogwaardige modewinkels te zullen verhuren. In die brief wordt niet meer bepaald dan dat 'Queen of the South' naar de opvatting van partijen geen hoogwaardig bedrijf is. Bovendien wordt ook in de tekst van deze brief niet de term modewinkel gebruikt.
Het feit dat TSS alleen modewinkels voor ogen stond en
dat tussen partijen alleen over modewinkels is gesproken, vormt een ontoereikende grondslag om de tekst van artikel 11 te Pro beperken tot modewinkels.
In dit verband is mede van belang, zoals TSS ook uitvoerig uiteenzet in haar memorie van antwoord (bijvoorbeeld in punt 7), dat de belangen voor Rodamco c.s. niet altijd parallel lopen met die van TSS. Het belang bij Rodamco ligt primair bij de verhuur van de units en daarmee het genereren van inkomsten, en pas op de tweede plaats bij
de onderneming van de huurder (de aard en de naam van de te vestigen ondernemingen kunnen een huurprijsverhogend effect sorteren). Tegen deze achtergrond had het op de weg van TSS gelegen om uitdrukkelijk te stipuleren dat de units 02 en 03 alleen aan mode-winkels zouden worden verhuurd. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan zij - naar het voorlopige oordeel van het hof - niet van Rodamco c.s. verlangen dat zij zich beperken tot verhuur aan mode-bedrijven.
Het hof heeft voorts geconstateerd dat in het winkelcentrum ook bedrijven die niet tot de modebranche kunnen worden gerekend, worden gevestigd. Mede tegen deze achtergrond hoefde Rodamco c.s. niet te verwachten dat TSS tegen bedrijven die niet worden gerekend tot de mode-branche bezwaren zou gaan maken.
Ook de door TSS genoemde en de door de voorzieningenrechter in zijn overwegingen betrokken 'theorie van de cumulatieve werfkracht' doet dit niet anders zijn. Ongetwijfeld, dat is ook niet betwist, heeft TSS er een aanmerkelijk belang bij wie in het winkelcentrum haar buurman wordt. Daartegenover staat dat ook Rodamco c.s. belangen hebben, die daar haaks op kunnen staan. Waar het hier op aankomt is niet dat vastgesteld dient te worden welke belangen zwaarder wegen, maar slechts waartoe Rodamco c.s. zich jegens TSS hebben verbonden. En dat Rodamco c.s. zich hebben verbonden tot verhuur alleen aan een modebedrijf, heeft het hof voorshands niet kunnen vaststellen.
4.3.4. De conclusie is, dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd en dat de vorderingen - zoals onbestreden verwoord in het vonnis van beroep onder 3, (waartoe niet behoort de vraag of Rodamco c.s. zich in voldoende mate van hun inspanningverplichting hebben gekweten, al verschillen partijen wel van mening omtrent het antwoord) - en de eiswijziging opnieuw aan een beoordeling zullen worden onderworpen.
4.4. Ten aanzien van de vorderingen A en B.
4.4.1. In hetgeen hiervoor werd overwogen ligt besloten dat het subsidiaire gedeelte van deze vorderingen (namelijk de passage: althans aan een andere huurder niet-zijnde een hoogwaardig winkelbedrijf uit de modebranche zoals vermeld in artikel 11 van Pro de vaststellingsovereenkomst), niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.4.2. Onder A en B wordt voorts gevorderd een verbod
tot verhuur, althans in gebruik geven, van een unit aan juwelier Mertens (bedoeld blijkt te zijn: Lemmens) en lunchroom Show Pain.
De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen reeds op de grond dat geen sprake is van een mode-bedrijf, een beslissing die niet in stand kan blijven.
Het debat tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag welke bedrijven als 'hoogwaardig' (in de zin van artikel 11 van Pro de overeenkomst tussen partijen) moeten worden aangemerkt. In dit verband worden nog andere bedrijven genoemd (punt 32 mva), zoals Hunkemöller (dat door partijen overigens wel als een mode-bedrijf wordt aangemerkt), Livera en de Hema.
4.4.3. Ook de uitleg van de woorden 'hoogwaardige winkelbedrijven', en daarmee de reikwijdte daarvan, zal dienen te geschieden aan de hand van het Haviltexcriterium. Daarnaast komt het aan op de beantwoording van de vraag of een concreet bedrijf binnen of buiten deze reikwijdte valt. Het hof is van oordeel dat zij zonder deskundige voorlichting - waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is - niet kan beoordelen aan wiens zijde in een concreet geval het gelijk ligt.
In processueel opzicht geldt het volgende. Het is in beginsel aan Rodamco c.s. als verhuurster, om een toekomstig huurster voor te stellen. Als TSS meent dat die voorgestelde huurster niet valt binnen het criterium 'hoogwaardig' is het aan TSS om zulks te stellen, en bij betwisting door Rodamco c.s. te bewijzen.
Op voorhand valt niet in te zien waarom in het winkelcentrum wel een horlogewinkel (Swatch) en een parfumerie (ICI Paris) kunnen worden gevestigd, maar niet een juwelier, of één der door TSS genoemde kledingszaken (Vanilia, Lodz, Scapa en City Fashion), of Hunkemöller (voor een voddenboer ligt dit uiteraard anders). Hetgeen TSS ten aanzien van Hunkemöller aanvoert in punt 32 van
de memorie van antwoord (een lingeriebedrijf is geen modewinkel, en het prijspeil van BH's, negligé's en pyjama's) is naar het voorlopig oordeel van het hof ontoereikend om reeds aanstonds te oordelen dat TSS in
het op haar rustende bewijs zal slagen.
Het hof kan, in het huidige stadium, geen duidelijke scheidslijn aangeven, noch kan zij over individuele bedrijven oordelen (juwelier Lemmens, croissanterie Show Pain, lingerie Hunkemöller). Het komt het hof bovendien voor dat partijen, in het bijzonder TSS, een bijzondere betekenis toekennen aan de plaats van deze partijen in
de kopersmarkt en mogelijk de presentatie die zij in het winkelcentrum zullen gaan maken. Ook een beoordeling daarvan valt buiten de mogelijkheden die een kort geding biedt.
4.4.4. Bij gebreke van een duidelijke definiëring in de overeenkomst of in de onderhandelingsfase van het woord hoogwaardig (behoudens ten aanzien van de Queen of the South, welke onderneming het hof overigens ook niet kan plaatsen), terwijl niet aanstonds kan worden vastgesteld dat de door Rodamco c.s. genoemde bedrijven niet aan het criterium hoogwaardig voldoen, moeten de vorderingen A en B van TSS worden afgewezen.
4.5. Ten aanzien van de vordering C en de wijziging van eis.
4.5.1. Sub C. vordert TSS Rodamco c.s. te veroordelen in overleg te treden zoals bepaald in artikel 11 van Pro de overeenkomst tussen partijen.
Deze algemeen geformuleerde vordering, heeft de voorzieningenrechter aldus - wat beperkt - toegewezen door Rodamco c.s. te veroordelen 'om, ingeval zulks onvermijdelijk is, voorafgaand overleg daarover met TSS te hebben'. Wat onvermijdelijk is wordt door de voorzieningenrechter niet aangegeven, maar bedoeld zal zijn verhuur aan een ander dan een hoogwaardig winkelbedrijf uit de modebranche. In zoverre is het dictum tegenstrijdig, want dat werd nu juist uitdrukkelijk verboden.
Nu het hof dit verbod vernietigt - voor wat betreft
de beperking tot modebedrijf, terwijl TSS niet heeft gevorderd dat Rodamco c.s. alleen aan 'hoogwaardige' bedrijven zal verhuren (welke vordering zou zijn afgewezen bij gebreke aan een duidelijk omlijnd criterium om vast
te stellen welk bedrijf als 'hoogwaardig' moet worden aangemerkt) - zal het hof opnieuw moeten vaststellen waarop dit overleg dan gericht moet zijn.
4.5.2. Vast staat dat er op Rodamco c.s. op grond van artikel 11 een Pro verplichting tot het voeren van overleg bestaat. Immers de units 02 en 03 zijn niet vóór 1 januari 2003 verhuurd.
Als productie 5 bij de memorie van grieven hebben Rodamco c.s. een huurovereenkomst overgelegd tussen haar en de heer en mevrouw [naam], handelende onder de naam Boonstra Juweliers ten aanzien van unit 03. Deze overeenkomst van huur en verhuur wordt door TSS niet bestreden. Over het
al dan niet aangaan van deze overeenkomst kan dan geen overleg meer worden gevoerd. Uit de gewijzigde eis blijkt ook dat TSS niet langer het overleg ten aanzien van deze unit vordert.
Dit is anders voor unit 02.
4.5.3. Naar het oordeel van het hof houdt de verplichting van artikel 11 tot Pro het te voeren van overleg in ieder geval in dat Rodamco c.s. aan TSS dienen mee te delen met wie zij voornemens zijn een huurovereenkomst aan te gaan ten aanzien van unit 02 en TSS in de gelegenheid te stellen daartegen bezwaren aan te voeren. Deze bezwaren dient Rodamco c.s. bij haar beslissing tot verhuur te betrekken. Bij afwijzing van de bezwaren van TSS dient Rodamco c.s. TSS daarvan tijdig vóór het sluiten van het contract in kennis te stellen.
4.5.4. Het te voeren overleg hoeft niet meer zo ver te gaan dat Rodamco TSS in de gelegenheid dient te stellen alternatieve huurders voor te stellen. Daartoe heeft inmiddels voldoende gelegenheid bestaan en van deze gelegenheid heeft TSS ook gebruik gemaakt.
Voorts hoeft in dit overleg niet betrokken te worden een eventuele verhuur aan de zusteronderneming van TSS, Harvey Lewis. Het daarop gerichte voorstel van TSS is blijkbaar gekoppeld aan een lagere huur, of aan een op andere wijze bepaalde huur (omzethuur) dan Rodamco c.s. in de markt kunnen krijgen. Rodamco c.s. hoeft evenwel geen genoegen te nemen met een lagere huur indien zij kan verhuren aan een hoogwaardig bedrijf, of zich in voldoende mate daartoe heeft ingespannen.
In punt 26 van de memorie van antwoord betoogt TSS dat het overleg ertoe moet leiden dat partijen gezamenlijk tot een oplossing dienen te komen. Het hof verwerpt dit standpunt. Het overleg dient er uiteraard wel op gericht te zijn dat partijen overeenstemming bereiken, maar de tijd heeft inmiddels geleerd dat deze overeenstemming niet (op eenvoudige wijze, bijvoorbeeld zonder bemiddelaar) valt te bereiken. Rodamco c.s. zal dan ook niet veroordeeld worden zolang overleg te voeren totdat overeenstemming is bereikt over de voorgestelde huurder.
4.5.5. In de gewijzigde eis wordt gevorderd overleg te voeren 'teneinde tot overeenstemming te geraken over de opheffing van de voor TSS nadelige gevolgen van het niet vinden van een hoogwaardig modebedrijf voor unit 02'.
Het hof is van oordeel dat de door TSS aldus geformuleerde verplichting mogelijk in artikel 11 kan Pro worden gelezen. Een onderzoek in een bodemprocedure zal dit moeten uitwijzen. Deze verplichting is evenwel een andere dan het overleg over de vraag aan wie Rodamco c.s. unit 02 mogen verhuren. Op Rodamco c.s. rust ook niet de verplichting - het hof leest een zodanig verplichting voorshands niet in artikel 11 - om unit 02 niet te verhuren vóórdat overeenstemming omtrent deze gevolgen is bereikt. Daarbij komt dat de vaststelling van een eventuele compensatie wellicht beter kan geschieden nadat de huurder van unit 02 zijn huur is begonnen omdat de effecten van deze verhuur zich dan objectiever laten vaststellen. Bij het voeren van dit overleg bestaat dan ook geen spoedeisend belang. Het hof zal derhalve Rodamco c.s. in dit kort geding niet veroordelen om dit overleg te voeren, maar volstaan met een veroordeling tot overleg als bedoeld in rov. 4.5.3..
Voor een beoordeling van de vraag of TSS gerechtigd is haar eigen huurovereenkomst te ontbinden en recht heeft op schadevergoeding oordeelt het hof in dit kort geding geen plaats. Daarvoor zal eerst moeten worden vastgesteld of aan niet-hoogwaardige bedrijven is verhuurd, dan wel of Rodamco c.s. zich daarvoor niet voldoende heeft ingespannen. Beide vragen vallen buiten het bereik van dit kort geding.
4.5.6. TSS heeft nog gevorderd Rodamco c.s. te verbieden om de huurovereenkomst met juwelier Lemmens na te komen door de winkel in gebruik te geven (punt 31 pleitaantekeningen TSS) met een beroep op analoge toepassing van artikel 3:298 BW Pro. Het hof wijst deze vordering af. Voorshands heeft het hof niet kunnen vaststellen dat Rodamco c.s. niet mochten verhuren aan deze onderneming.
4.6. Het hof constateert dat Rodamco c.s. ten aanzien van de verhuur van unit 03 onvoldoende vooroverleg heeft gevoerd. Tussen 1 januari 2003 en het aangaan van deze overeenkomst in april 2003 hebben zij immers geen overleg gevoerd met TSS. Naar het oordeel van het hof is deze constatering onvoldoende om aan het te voeren overleg ten aanzien van unit 02 een dwangsom te verbinden.
4.7. In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep op de aan te geven wijze te compenseren.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en, opnieuw recht doende:
veroordeelt Rodamco c.s. tot het voeren van overleg ten aanzien van de verhuur van unit 02 in winkelcentrum Piazza op de in rov. 4.5.3. aangegeven wijze;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 juni 2004.