Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0200338/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 27 juli 2004,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROFESSIONAL DISPLAY SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Heerlen,
appellante,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 juli 2003 in het hoger beroep van de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen op 14 februari 2002 en op 14 maart 2002 tussen PDS en [geïntimeerde] gewezen vonnissen.
6. Het tussenarrest van 29 juli 2003
Bij genoemd arrest werd een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen en werd iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Op 11 november 2003 werd een comparitie van partijen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Vervolgens heeft ieder van partijen een memorie na comparitie genomen, PDS onder overlegging van drie producties, [geïntimeerde] onder overlegging van een productie.
Daarna heeft ieder van partijen een schriftelijke pleitnotitie overgelegd, waarbij PDS een vonnis van de voorzieningenrechter van 20 januari 2004 in het geding heeft gebracht. Dit vonnis was de wederpartij bekend.
Tenslotte hebben partijen de procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het hof beschouwt herhaald en ingelast hetgeen in voormeld tussenarrest werd overwogen.
Partijen hebben nader verduidelijkt dat het gesprek van [geïntimeerde] bij PDS in de namiddag van 26 november 2001 heeft plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en de heer [naam, afdeling personeelszaken] van de afdeling Personeelszaken bij PDS en de heer [voorzitter OR] voorzitter OR. Dit staat tussen partijen vast.
Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 20 januari 2004 is de door [geïntimeerde] gevraagde voorziening, doorbetaling van loon vanaf 18 november 2003, afgewezen.
8.2. Op grond van hetgeen partijen ter gelegenheid van
de comparitie van partijen hebben verklaard is komen vast te staan dat [geïntimeerde] op 22 november 2001 haar werkzaamheden zou hervatten bij PDS op de wijze zoals door de verzekeringsgeneeskundige in het rapport van het GAK van 14 november 2001 was geadviseerd. Dat betekende dat haar taak als puntlasser werd afgewisseld met ander werk als indrukker en/of controller.
[geïntimeerde] heeft, voorzover thans van belang, verklaard dat zij op 22 november 2001 volledig arbeidsgeschikt was verklaard voor aangepast werk, dat zij ´s ochtends werkzaamheden als puntlasser met de gebruikelijke pauze, heeft verricht en dat ´s middags aan haar indrukwerkzaamheden zijn aangeboden, waarbij zij kon zitten op een bureaustoel.
PDS heeft via mr. Graus verklaard dat [geïntimeerde] op
22 november 2001 werkzaamheden met taakroulatie heeft verricht waarbij werd uitgegaan van maximaal 4 uur achter elkaar als puntlasser. Daarvoor had zij al vele maanden op therapeutische basis bij PDS gewerkt.
PDS stelt dat vóór de hervatting van de werkzaamheden
op 22 november 2001 een voorgesprek heeft plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en de heer [leidinggevende], haar leidinggevende, over de invulling van de werkzaamheden en dat haar terugkeer moest worden voorbereid omdat er roulatie tussen de verschillende werkzaamheden moest plaatsvinden.
Dat vooroverleg werd aanvankelijk erkend en later door [geïntimeerde] ontkend.
Partijen hebben vervolgens hun standpunten nog nader toegelicht.
[geïntimeerde] heeft gesteld haar vordering primair te baseren op art. 7:628 Burgerlijk Wetboek en subsidiair op art. 7:629 BW.
PDS stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] haar vordering steeds uitsluitend op art. 7:628 BW heeft gebaseerd en acht de vordering in kort geding op beide gronden niet voor toewijzing vatbaar.
8.3. Het hof oordeelt omtrent de gevraagde voorlopige voorziening voorshands als volgt.
In het rapport van het GAK van 14 november 2001 staan omschreven de functies met taakroulatie die voor [geïntimeerde] passend werden geacht en waarvoor zij arbeidsgeschikt werd bevonden. PDS heeft in overleg met UWV GAK een functie
met taakroulatie tussen de werkzaamheden als puntlasser, indrukker en/of controller aan [geïntimeerde] aangeboden en [geïntimeerde] heeft deze functie op 22 november 2001 uitgeoefend en zich vervolgens op 23 november 2001 ziek gemeld. Op
26 november 2001 heeft de Arbodienst haar onveranderd arbeidsgeschikt bevonden voor het aangeboden aangepaste werk.
Het daaropvolgend gesprek in de namiddag van 26 november 2001 bij PDS is geëscaleerd en heeft tot een overspannen vertrek van zowel de heer [naam, afdeling personeelszaken] als [geïntimeerde] geleid.
Voorshands is niet aannemelijk dat PDS ter zake een verwijt treft.
Op 27 november 2001 heeft [geïntimeerde] zich opnieuw ziek gemeld.
Daarna is [geïntimeerde] door PDS ontslagen wegens herhaalde werkweigering.
In de ontslagbrief van PDS d.d. 27 november 2001, productie bij brief van 28 januari 2002 in het geding gebracht, heeft PDS [geïntimeerde] gewezen op de voorgeschiedenis van het ziekteverzuim, op de recente mededeling van
26 november 2001 dat zij arbeidsgeschikt werd bevonden
en heeft PDS haar gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion.
Op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden is voorshands voldoende komen vast te staan dat [geïntimeerde] op
22 november 2001 aangepaste werkzaamheden zijn aangeboden ingevolge het advies van de arbeidsdeskundige en de verzekeringsgeneeskundige van het GAK, dat zij na een hernieuwde ziekmelding op 26 november 2001 nog steeds arbeidsgeschikt werd geacht en op 27 november 2001 niet op haar werk is verschenen en zich wederom ziek heeft gemeld. Een -nadien- vastgestelde arbeidsongeschiktheid op
27 november 2001 is voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. De verklaringen van haar huisarts zijn daartoe onvoldoende.
Het hof heeft mede in zijn oordeel betrokken dat [geïntimeerde] reeds enige maanden op therapeutische basis werkzaam was bij PDS en na haar hersteldverklaring voor aangepast werk, en nadat die aangepaste werkzaamheden werden aangeboden, slechts één dag heeft gewerkt met taakroulatie en vervolgens zich geen inspanningen meer heeft getroost haar (aangepaste) werkzaamheden te hervatten.
Onder deze omstandigheden heeft PDS, naar het voorlopig oordeel van het hof, het ontslag op staande voet op
27 november 2001 terecht gegeven en is de gevraagde voorziening in conventie, bestaande uit doorbetaling van het loon, niet toewijsbaar. De grieven slagen in zoverre.
Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden vernie-tigd met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
8.4.1. PDS heeft in hoger beroep als eis in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag op staande voet correct en geldig is, zodat de arbeidsovereenkomst per 25 november dan wel per 27 november 2001 is beëindigd, met terugbetaling van hetgeen op basis van de bestreden vonnissen is betaald, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
Deze vorderingen zijn gemotiveerd weersproken.
8.4.2. De gevorderde verklaringen voor recht kunnen in kort geding niet worden toegewezen.
Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling aan PDS van hetgeen PDS uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, inclusief de betaalde proceskosten.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 14 februari 2002;
vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, van 14 maart 2002;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
weigert de gevraagde voorzieningen.
in reconventie:
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan PDS van al hetgeen PDS uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald, inclusief de proceskosten.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in conventie en in reconventie voorts:
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, tot op heden aan de zijde van PDS in eerste aanleg begroot op nihil wegens verschotten en op € 350 wegens salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 258,18 wegens verschotten en op € 1.542,-- wegens salaris procureur;
verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Spoor en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 juli 2004.