Uitspraak
typ. AvL/MB
rolnr. C0300406/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 19 oktober 2004,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
appellant,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE sub 1],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
2. [GEÏNTIMEERDE sub 2],
wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
3. [GEÏNTIMEERDE sub 3],
wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
geïntimeerden,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2003 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank te Breda tussen appellant, [appellant], als eiser en geïntimeerden, [geïntimeerden], als gedaagden onder rolnummer 66550/HA ZA 98-2351 gewezen vonnissen van 16 november 1999, 25 juni 2002 en 24 december 2002.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, die zich bij de processtukken bevinden.
2. Het geding in hoger beroep
Van deze vonnissen is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van zes producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven. Het hof leest hierin voor 'gerechtshof te Den Haag': 'gerechtshof te 's-Hertogenbosch'.
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Geïntimeerde sub 1 wordt in de kop van de appeldagvaarding en van de memorie van grieven aangeduid als 'Accountants- en belastingadvieskantoor [andere bedrijfsnaam van geïntimeerde], voorheen genaamd Accountants- en Belastingadvieskantoor [huidige bedrijfsnaam geïntimeerde]'. Nu [geïntimeerden] in de kop van de memorie van antwoord zelf de naam 'Accountants- en Belastingadvieskantoor [huidige bedrijfsnaam geïntimeerde]' hanteert en door partijen verder niets wordt aangegeven over een eventuele naamswijziging van deze partij, gaat het hof uit van de oorspronkelijke benaming.
4.2 Geen grieven zijn gericht tegen de tussenvonnissen van 16 november 1999 en 25 juni 2002, zodat [appellant] in zijn beroep tegen deze vonnissen niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.
4.3 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 16 november 1999 onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave.
4.4 In deze procedure vordert [appellant], kort samengevat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en/of toerekenbaar tekortgeschoten zijn en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade en veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de schade, op te maken bij staat.
4.5 Van de verschillende kwesties die [appellant] in eerste aanleg aan de orde heeft gesteld, resteert in hoger beroep alleen de stelling van [appellant] dat hij in bewijsnood is gekomen door het niet op deugdelijke wijze vastleggen door [geïntimeerden] van afspraken tussen [naam derde] en [appellant]. In het eindvonnis van 24 december 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet vast staat dat [appellant] door het handelen van [geïntimeerden] in bewijsnood is komen te verkeren (r.o. 2.3 en 2.4) en dat het causaal verband tussen het gestelde handelen en nalaten van [geïntimeerden] en de schade van [appellant] ontbreekt, zodat diens vordering afgewezen dient te worden (r.o. 2.5) met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding (r.o. 2.6). Tegen deze oordelen richten zich de grieven van [appellant].
4.6 Met betrekking tot de kwestie van de bewijsnood heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen, dat uit de uitkomst van de bewijsopdracht die in de bodemprocedure bij de rechtbank te Dordrecht aan [appellant] is verstrekt zal moeten blijken of hij daadwerkelijk in bewijsnood is geraakt door het gestelde nalaten van [geïntimeerden] (tussenvonnis 16 november 1999, r.o. 3.5).
4.7 Bedoelde bewijsopdracht houdt in, voor zover van belang, dat [naam derde] aan [appellant] wegens de levering van 540 beetmelders ƒ 95.310,= vermeerderd met BTW verschuldigd was, alsmede dat [naam derde] en hij in het kader van de beëindiging van hun samenwerking met betrekking tot de productie en verkoop van beetmelders zijn overeengekomen dat [appellant] de factuur van 27 oktober 1994 ad ƒ 81.541,48 mocht verrekenen met genoemd bedrag wegens geleverde beetmelders (tussenvonnis 16 november 1999, r.o. 3.1).
4.8 Bedoeld nalaten van [geïntimeerden] houdt in (A) het niet schriftelijk vastleggen van de overeenkomst tussen [naam derde] en [appellant] inzake het over en weer verrekenen van hun vorderingen op elkaar in verband met de beetmelders en het met gesloten beurzen uit elkaar gaan, dan wel (B) het niet zorgdragen voor het opmaken van een (tegen)factuur door [appellant] voor de hem toekomende opbrengst van de beetmelders, dan wel (C) het niet erop toezien dat de overeengekomen verrekening met gesloten beurzen op de door [naam derde] opgemaakte factuur werd aangetekend (tussenvonnis 16 november 1999, r.o. 3.3).
4.9 Tegen dit uitgangspunt is [appellant] in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof dit bij de beoordeling van de behandeling van de grieven van [appellant] eveneens zal hanteren.
Hieruit vloeit voort dat de vordering van [appellant] zowel strandt (1) wanneer uit de uitkomst van de hiervoor weergegeven bewijsopdracht niet blijkt dat er sprake is van bewijsnood aan de kant van [appellant] als (2) wanneer blijkt dat daar weliswaar sprake van is maar niet blijkt dat dit het gevolg is van het hiervoor als A, B en C weergegeven nalaten.
4.10 De vordering van [appellant] strandt reeds op de omstandigheid dat ook indien komt vast te staan dat de met (1) aangeduide situatie zich niet voordoet dit niet leidt tot de conclusie dat er sprake is van een verband als bij (2) aangeduid. Het hof overweegt hiertoe het volgende.
4.11 Blijkens zijn toelichting op grief IV (mvg blz. 12 alinea 2) stelt [appellant] zich op het standpunt dat de kwestie van de bewijsnood niet alleen speelt in de hiervoor behandelde bodemprocedure maar ook in andere procedures, met name twee kort gedingprocedures die volgens [appellant] zijn verloren omdat hij de door hem gemelde afspraken niet eenvoudig kon bewijzen. Dat hij deze niet eenvoudig kon bewijzen, is volgens [appellant] het gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerden]
4.12 In de tuchtrechtelijke procedure tegen geïntimeerde sub 2 is geoordeeld dat er sprake is van nalaten aan zijn kant als hiervoor onder 4.8 omschreven. Dit oordeel biedt tot op zekere hoogte een onderbouwing voor de stellingen van [appellant]. Echter, het leidt niet zonder meer tot de conclusie dat er ook sprake is van aansprakelijkheid van [geïntimeerden].
4.13 In dit verband is van belang het verweer van [geïntimeerden] dat zij [appellant] vooraf hebben geadviseerd op de facturen aan te tekenen dat deze betaald c.q. verrekend was en ter bevestiging de facturen te ondertekenen en dat zij toen hun de factuur door [appellant] werd overhandigd hem hebben gevraagd waarom dit niet was gebeurd (cvd blz. 2 en 6, pleitnota punt 3, antwoordconclusie na tussenvonnis punt 12).
Dit verweer is door [appellant] in eerste aanleg noch in hoger beroep (gemotiveerd) betwist en door [geïntimeerden] gehandhaafd (mva punt 3.3. en 4.8.). Bij deze stand van zaken dient het ervan gehouden te worden dat [geïntimeerden] aan [appellant] van te voren nadrukkelijk bedoeld advies hebben gegeven en dat deze dat advies niet heeft opgevolgd.
4.14 In de situatie dat een opdrachtgever de hem gegeven adviezen niet opvolgt, hetgeen op zich natuurlijk vrijstaat, kan hij zijn adviseur daar niet op aanspreken aangezien het al dan niet opvolgen van het advies voor zijn eigen rekening dient te blijven. De door [appellant] gestelde bewijsnood zou bij opvolging van het advies zijn uitgebleven, zodat dit verweer van [geïntimeerden] doel treft. Of de gestelde bewijsnood zich heeft voorgedaan behoeft bij deze stand van zaken geen verdere behandeling.
4.15 Door [appellant] zijn in dit verband verder geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn in algemene termen gestelde bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden.
4.16 Een en ander brengt het hof, zij het op andere gronden, tot dezelfde slotsom als de rechtbank in het eindvonnis van 24 december 2002, namelijk dat de vorderingen van [appellant] afgewezen dienen te worden. Dit brengt mee dat de grieven worden verworpen en dat het eindvonnis bekrachtigd dient te worden met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen de tussenvonnissen van 16 november 1999 en 25 juni 2002;
bekrachtigt het eindvonnis van 24 december 2002;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 245,= aan verschotten en op € 771,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Venhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 oktober 2004.