Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0100920/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 27 juli 2004,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT],
wonende te [plaatsnaam],
2. de besloten vennootschap [APPELLANTE],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam],
appellanten,
procureur: mr. J.H.M. Erkens,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE 1],
2. de besloten vennootschap [BEHEERMAATSCHAPPIJ B.V. v/h GEÏNTIMEERDE 1],
beiden gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam],
geïntimeerden,
procureur: mr. J.E. Benner,
als vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 18 maart 2003.
6. Het verdere verloop van de procedure
Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot bewijslevering.
[Appellant] heeft drie getuigen laten horen.
[Geïntimeerde] heeft in contra-enquête eveneens drie getuigen laten horen.
Beide partijen hebben vervolgens een memorie na enquête genomen.
Tot slot hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De verdere beoordeling
7.1. Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten om te bewijzen dat in de bespre-king van partijen van 15 juni 1999 een koopover-eenkomst tot stand is gekomen met de inhoud zoals vastgelegd in "concept 4" d.d. 15 juni 1999 (de primaire grondslag van zijn vordering).
Voor het geval [appellant] niet in de levering van dat bewijs zou slagen heeft het hof [appellant] toegelaten om feiten of omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaar-digen dat het [geïntimeerde] eind juni 1999 niet meer vrij stond om de onderhandelin-gen met een beroep op financieringsonmacht af te breken (de subsidiaire grondslag van zijn vordering).
7.2. Ter levering van het opgedragen bewijs heeft [appellant] als getuigen laten horen:
- [Getuige 1], advocaat;
- [Appellant], appellant sub 1;
- [Getuige 2], belastingadviseur.
Ter levering van tegenbewijs heeft [geïntimeerde] als getuigen laten horen:
- [Getuige 3], belastingadviseur;
- [Getuige 4], directeur van geïntimeerde sub 2;
- [Getuige 5], registeraccountant.
7.3.1. Het hof zal eerst beoordelen of [appellant] erin geslaagd is om te bewijzen dat op 15 juni 1999 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met de inhoud zoals vastgelegd in "concept 4" d.d. 15 juni 1999.
Het hof komt dienaangaande tot de volgende bevindingen.
7.3.2. Uit de verschillende getuigenverklaringen blijkt dat tussen partijen meerdere besprekingen hebben plaats-gevonden, onder meer op:
- 4 februari 1999;
- 16 februari 1999;
- 24 maart 1999;
- 15 juni 1999.
Voorts blijkt uit de verklaringen van onder meer [appellant], [getuige 2] en [getuige 5], bezien in verband met het door [getuige 5] gemaakte verslag van de bijeen-komst van 24 maart 1999 (prod. 8 CvA), dat op die datum onder meer het volgende is afgesproken:
- Architecten (één namens [appellant] en één namens [geïntimeerde]) zouden worden ingeschakeld om bepaalde mogelijkheden tot aanpassing van de bouwplan-nen te onderzoeken.
- [Getuige 4] zou een berekening maken van de marge die [geïntimeerde] zou missen indien het leverings-contract met [olieleverancier] niet direct beëindigd zou kunnen worden. Die marge zou naar zijn mening dan in minde-ring moeten komen op de als uitgangspunt genoemde koopprijs van ƒ 2.000.000,--.
- [Getuige 1] zou een eerste concept van de te sluiten koopovereenkomst maken.
Op grond van de getuigenverklaringen staat voorts vast dat de eerste conceptkoopovereenkomst die aan [geïntimeerde] is gezonden, dateert van 28 mei 1999. [geïntimeerde] hebben dit concept begin juni 1999 ontvangen. Het concept wordt in de gedingstukken aangeduid als “concept 3”, omdat [getuige 1] eerst nog twee “interne” concepten had gemaakt die uitsluitend aan zijn cliënt [appellant] waren voorgelegd.
Uit de getuigenverklaringen blijkt, dat het “concept 3” op 15 juni 1999 is besproken tussen [appellant], diens adviseur [getuige 1], [getuige 4] en diens adviseur [getuige 3].
7.3.3. Uit de verklaringen van de getuigen die bij de bespreking van 15 juni 1999 aanwezig waren blijkt dat toen onder meer is gesproken over het met [olieleverancier] gesloten leveringscontract. Tussen partijen staat vast dat dit een belangrijke kwestie was in hun onderhandelingen.
In concept 3 was een bepaling opgenomen ingevolge welke [appellant] aan [geïntimeerde] de marge zou moeten vergoeden die [geïntimeerde] zou missen indien zij het [olieleverancier]-contract zou moeten uitdienen. [getuige 4] had berekend dat dit bedrag maximaal ƒ 1.124.740,-- zou kunnen belopen. [Appellant] meende dat het contract met [olieleverancier] nietig was en bood tijdens de bespreking van 15 juni 1999 aan om in plaats van de bepaling over de vergoeding van de gemiste marge een vrijwaring te geven aan [geïntimeerde] tot een bedrag van ƒ 1.000.000,--, voor het geval met [olieleverancier] toch problemen zouden ontstaan.
7.3.4. Het hof acht niet bewezen dat partijen over deze kwestie overeenstemming hebben bereikt.
[Getuige 1] heeft weliswaar verklaard dat [getuige 4] niet zei dat het bedrag van de geboden vrijwaring niet akkoord was, maar daaruit kan het hof niet afleiden dat [getuige 4] met het bedrag heeft ingestemd. Het hof neemt hier-bij in aanmerking dat [getuige 4] volgens [getuige 1] in de onderhandelingen niet het achterste van zijn tong liet zien en slechts de opmerking maakte dat de details nog wel even moesten worden bekeken. Dan is uit het feit dat [getuige 4] ergens geen bezwaar tegen maakte niet af te leiden dat hij ermee instemde.
De verklaring van [appellant] heeft eenzelfde strek-king: [getuige 4] heeft volgens hem niet gezegd dat de vrijwaring tot ƒ 1.000.000,-- ontoereikend was, maar een bevestiging dat het bedrag akkoord was is door [getuige 4] ook niet gegeven.
Daar komt bij dat zowel [getuige 3] als [getuige 4] hebben verklaard dat de vrijwaring tot een bedrag van ƒ 1.000.000,-- voor [geïntimeerde] niet voldoende was, omdat [geïntimeerde] een volledige vrijwaring wilde.
Hun verklaring komt er op neer dat [getuige 1] een aangepast concept zou maken, en dat zij dat dan verder zouden beoordelen.
7.3.5. Gelet op het vorenstaande kan [appellant] niet geslaagd worden geacht in het bewijs dat tussen partijen op 15 juni 1999 een overeenkomst tot stand is gekomen.
7.3.6. Ten overvloede constateert het hof dat volgens [getuige 3] en [getuige 4] ook over een ander aspect van de te sluiten overeenkomst geen overeenstemming was bereikt. Dit betrof het in concept 3 opgenomen plafond van ƒ 200.000,-- voor aansprakelijkheid van [appellant] bij niet-nakoming van de garanties en dergelijke. [getuige 3] heeft verklaard dat over dit plafond geen overeenstemming bestond en dat hij in zijn aantekeningen heeft genoteerd dat het plafond tenminste ƒ 300.000,-- moest bedragen. [Getuige 4] heeft verklaard dat dit punt een beetje is ondergesneeuwd in de discussie over het [olieleverancier]-contract, en eigenlijk nooit is uitonderhandeld. Ook op dit punt acht het hof niet bewezen dat tussen partijen overeenstemming is bereikt.
7.4.1. Thans is het hof derhalve toe aan beoordeling van de vraag [appellant] geslaagd is in het bewijs van feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaar-digen dat het [geïntimeerde] eind juni 1999 niet meer vrij stond om de onderhandelingen met een beroep op financieringsonmacht af te breken (de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellant]).
Het hof komt dienaangaande tot de volgende bevindingen.
7.4.2. De getuigen [getuige 1], [appellant] en [getuige 2] hebben verklaard dat in de periode tussen de besprekingen van 24 maart 1999 en 15 juni 1999 allerlei stappen zijn gezet en zaken zijn geregeld ter uitvoering van de plannen rondom de beoogde verkoop van het tank-station aan [geïntimeerde]
Als voorbeelden zijn door de getuigen genoemd:
- een aanpassing van de nieuwbouwplannen aan de wensen van [geïntimeerde], onder meer voor wat betreft het aantal tankeilanden;
- de huur door [appellant] van een stukje grond van de gemeente voor de plaatsing van een nieuwe LPG-tank, hetgeen noodzakelijk zou worden indien de nietig-heid van het contract met [olieleverancier] zou worden ingeroepen.
Uit het in r.o. 7.3.2. genoemde verslag van de bijeen-komst van 24 maart 1999 blijkt ook dat een architect namens [geïntimeerde] werd ingeschakeld en [getuige 4] heeft als getuige erkend dat met zijn wensen rekening is gehouden bij de verdere verbouwingsplannen.
Dat [appellant] in enige mate kosten heeft gemaakt om op bovenstaande wijze te voldoen aan de wensen die [geïntimeerde] in verband met de beoogde overname van het tankstation had geuit, kan daarom als vaststaand worden aangenomen.
7.4.3. Het hof stelt voorts vast dat [geïntimeerde] het in haar brief van 5 februari 1999 geformuleerde uitgangs-punt – de bereidheid om het tankstation over te nemen voor ƒ 2.000.000,-- onder een aantal randvoorwaarden, in feite gedurende het hele onderhandelingsproces tot en met de bespreking van 15 juni 1999 heeft gehandhaafd. Van
der Horst heeft op dat punt als getuige nogmaals beves-tigd dat hij zou hebben ingestemd met de koopsom van
ƒ 2.000.000,-- indien [appellant] voor de [Olieleverancier]-kwestie een volledige vrijwaring had geboden. Gegeven het feit dat [appellant] in de bespreking van 15 juni 1999 een vrijwaring had geboden van ƒ 1.000.000,--, welk bedrag bijna 90% was van het bedrag dat [geïntimeerde] had becijferd als maximale schade indien zij het [olieleverancier]-contract zou moeten uitdienen, waren partijen elkaar op 15 juni 1999 in ieder geval zeer dicht genaderd.
7.4.4. Bij fax van 2 juli 1999 (prod. 12 CvA) deed [geïntimeerde] vervolgens een bod van ƒ 900.000,--, waarbij zij het risico dat het [olieleverancier]-contract moest worden uitgediend zou overnemen. Tegen de in 7.4.3. geschetste achtergrond, waarbij [geïntimeerde] wist dat het [olieleverancier]-contract vol-gens [appellant] nietig was en waarbij [appellant] derhalve meende een koopsom van ƒ 2 miljoen gulden te kunnen verkrijgen zonder uit de vrijwaring te worden aangesproken, valt dit bod zo ver buiten de kaders waar-binnen de onderhandelingen zich hadden toegespitst, dat [geïntimeerde] moet hebben begrepen dat dit bod voor [appellant] onacceptabel zou zijn. In feite heeft [geïntimeerde] aldus de onderhandelingen, voor zover gebaseerd op de oorspronkelijke uitgangspunten, beëindigd. Dit blijkt ook uit de fax van [getuige 4] van 3 juli 1999 (prod. 14 CvA) waarin onder meer is verwoord dat [geïntimeerde] de onderhandelingen heeft gestopt omdat zij de financiering niet rond kreeg.
7.4.5. Dat voor [geïntimeerde] met name problemen met de financiering een rol hebben gespeeld bij de beslissing om de onderhandelingen af te breken, is ook af te leiden uit de verklaring van [getuige 3]. Hij heeft verklaard dat het er begin 1999 naar uitzag dat de financiering geen probleem zou vormen maar dat het boekjaar 1998-1999, dat van april tot april liep, een moeilijke periode bleek te zijn geweest waardoor financiering toch moeilijk werd.
Andere gegronde redenen aan de zijde van [geïntimeerde] om de onderhandelingen te laten stranden zijn bovendien niet aannemelijk geworden.
Dat de omzetgegevens van [appellant] wellicht lager bleken te zijn dan aanvankelijk voorgespiegeld was voor [geïntimeerde] immers niet zo van belang, omdat zij niet zozeer de omzet uit het verleden van belang vond maar de omzet die in de toekomst, na verbouwing en aanpassing, zou kunnen worden behaald. Dit blijkt onder meer uit de brief van [geïntimeerde] van 12 maart 1999 (prod. 7 CvA). Zoals reeds overwogen heeft [getuige 4] als getuige zelfs expliciet verklaard dat hij ook op 15 juni 1999 nog bereid zou zijn geweest ƒ 2 miljoen voor het tankstation te betalen, indien de [olieleverancier]-kwestie zou zijn opgelost.
Ook de omstandigheid dat [appellant] in verband met de kwestie [olieleverancier] “slechts” een vrijwaring van ƒ 1.000.000,-- bood is voor [geïntimeerde] kennelijk niet het doorslaggevende breekpunt geweest, nu in de correspondentie van begin juli 1999 geen verzoek tot het bieden van een hogere vrijwaring is gedaan.
Hetzelfde geldt voor het in r.o. 7.3.5. genoemde plafond voor aansprakelijkheid van [appellant], welk punt volgens [getuige 4] nog niet was uitonderhandeld.
7.4.6. Naar het oordeel van het hof bevonden de onderhandelingen tussen partijen zich nog niet in een zodanig stadium dat [geïntimeerde] de onderhandelingen in het geheel niet meer niet had mogen afbreken (hetgeen overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1982, NJ 1983/723 een verplichting tot vergoeding van gederfde winst had kunnen meebrengen). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet alleen over de [olieleverancier]-kwestie nog geen overeenstemming was bereikt, maar ook nog niet over de hoogte van het plafond voor aansprakelijkheid van [appellant] bij niet-nakoming van garanties en dergelijke. [Appellant] kon er daarom niet zonder meer vanuit gaan dat volledige overeenstemming zou worden bereikt.
7.4.7. Partijen verkeerden echter wel in zodanig stadium van onderhandelingen dat het [geïntimeerde] niet meer vrijstond de onderhandelingen om haarzelf moverende redenen (financieringsproblemen) af te breken zonder de door [appellant] in het kader van het onderhandelings-proces gemaakte kosten geheel of ten dele te vergoeden. Dit betreft, naast de kosten van het onderhandelinspro-ces, ook kosten die zijn gemaakt om te voldoen aan de wensen van [geïntimeerde] in verband met de door beide partijen beoogde overname van het tankstation door [geïntimeerde], zoals:
- de aanpassing van de bouwplannen aan de wensen van [geïntimeerde];
- de huur van een stukje grond van de gemeente voor de plaatsing van een nieuwe LPG-tank.
7.4.8. Aan die vergoedingsplicht doet niet af dat [geïntimeerde] zich voor wat betreft het niet-nakomen van een wel tot stand gekomen overeenkomst op het financierings-voorbehoud had kunnen beroepen. [Geïntimeerde] heeft immers het vertrouwen gewekt dat de financiering geen probleem zou zijn. Dit vertrouwen heeft [geïntimeerde] laten voortbestaan tot eind juni 1999 terwijl uit de verklaring van [getuige 3] is af te leiden dat [geïntimeerde] toch zeker vrij snel na afloop van het boekjaar in april 1999 heeft kunnen inzien dat haar resultaten tegenvielen hetgeen ook gevolgen kon hebben voor de financieringsmogelijkheden.
[Geïntimeerde] moet zich bovendien hebben gerealiseerd dat de mate waarin [appellant] bereid was om de in r.o. 7.4.7. bedoelde kosten te maken afhankelijk was van de mate waarin zij op een goede afloop van de onder-handelingen (de totstandkoming van een overeenkomst) vertrouwde en mocht vertrouwen. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] in enige mate aansprakelijk is voor de door [appellant] gemaakte kosten, indien het door [geïntimeerde] gewekte vertrouwen beschaamd wordt.
7.4.9. Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat voor vergoeding door [geïntimeerde] aan [appellant] in aanmerking komen:
- de kosten die door [appellant] zijn gemaakt om te voldoen aan de wensen van [geïntimeerde] in verband met de beoogde overname van het tankstation, voor zover gemaakt tijdens het hele onderhandelings-proces, voor zover [appellant] die kosten niet zou hebben gemaakt indien hij niet met [geïntimeerde] in onderhandeling was getreden;
- alle onderhandelingskosten, dus niet slechts de kosten om te voldoen aan de wensen van [geïntimeerde], voor zover gemaakt in de periode die aanving direct na de bijeenkomst van 15 juni 1999 (toen partijen elkaar dicht leken te zijn genaderd) tot 2 juli 1999 (de datum waarvan het hof in r.o. 7.4.4. vaststelde dat [geïntimeerde] toen de onderhandelingen feitelijk heeft afgebroken).
In zoverre is [appellant] derhalve in de haar opgedragen bewijslevering geslaagd.
7.4.10. Over de omvang van de zojuist bedoelde kosten hebben partijen zich nog slechts oppervlakkig uitgelaten. [Appellant] heeft bij haar conclusies van eis en repliek weliswaar dit soort kosten opgesomd, maar die opsomming aan de hand van producties slechts in beperkte mate onderbouwd. Ten aanzien van meerdere kostenposten ontbreekt een onderbouwing aan de hand van specificaties en dergelijke.
[Geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid en omvang van de genoemde kosten in haar conclusies van antwoord en dupliek betwist. In hoger beroep zijn partijen hier niet meer nader op ingegaan.
Het hof zal [appellant] daarom in de gelegenheid stellen de door hem in dit verband gevorderde kosten nader te onderbouwen, voor zoveel mogelijk aan de hand van (uren)specificaties, facturen en betaalbewijzen. [Appellant] dient in die akte tevens te reageren op hetgeen [geïntimeerde] reeds als betwisting van de diverse kostenposten heeft aangevoerd.
[Geïntimeerde] zal hierna bij antwoordakte mogen reageren.
7.5. Ieder verder oordeel wordt thans aangehouden.
8. De beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 7 september 2004 voor akte aan de zijde van [appellant], met de hiervoor in r.o. 7.4.10. omschreven doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Schaik-Veltman, Grapperhaus en Keizer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 juli 2004.