Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0300985/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 7 september 2004,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
h.o.d.n. AUTOBEDRIJF [NAAM APPELLANT],
zaakdoende en wonende te [plaatsnaam],
appellant,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE GLASGARAGE BV,
gevestigd te [plaatsnaam],
geïntimeerde,
in hoger beroep niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2003 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Breda tussen appellant, [appellant], als opposant en geïntimeerde, de Glasgarage, als geopposeerde onder rolnummer 102921/HA ZA 01-2137 gewezen vonnis van 19 februari 2003.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en naar het daaraan voorafgaande verstekvonnis van 30 januari 2001 en tussenvonnis van 11 december 2001, die zich bij de processtukken bevinden.
2. Het geding in hoger beroep
Van het vonnis van 19 februari 2003 is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
Tegen de niet verschenen Glasgarage is verstek verleend.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven. In deze memorie heeft hij verwezen naar 11 producties, waarvan er 10 zijn overgelegd.
Vervolgens heeft [appellant] de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 De vaststelling van de feiten onder 3.1 van het beroepen vonnis is niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) [appellant] en de Glasgarage hebben op 20 juli 1998 een franchiseovereenkomst met een looptijd van vijf jaar gesloten (prod. 5 cvpp).
b) Hieraan voorafgaand heeft Glasgarage in opdracht van [appellant] een investerings- en exploitatiebegroting opgesteld. In de franchiseovereenkomst is vermeld dat de exploitatiebegroting is gebaseerd op de behaalde resultaten van bestaande [franchisevestigingen in keten van geïntimeerde] en dat hieraan nimmer rechten kunnen worden ontleend (blz. 2, laatste alinea).
c) De franchiseovereenkomst bevat in artikel 11 een Pro bepaling over de tussentijdse beëindiging ervan.
Hierin is onder meer opgenomen dat indien een der partijen 'geheel of gedeeltelijk nalatig blijkt met de betaling van de aan de wederpartij casu quo een derde verschuldigde vergoeding en/of andere schulden' (11.1b.) dan wel 'enige verplichting voortvloeiende uit deze overeenkomst niet althans niet voldoende nakomt' (11.1c.) de andere partij het recht heeft onmiddellijk en zonder rechterlijke tussenkomst de ontbinding van de overeenkomst in te roepen.
Voor de hiervoor aangehaalde gevallen 11.1b. en 11.1c. geldt dit 'nadat de nalatige partij uitdrukkelijk tot nakoming is gesommeerd en met inachtneming van een termijn van veertien dagen in gebreke is gesteld, doch niettemin nalatig blijft'.
d) De franchiseovereenkomst bevat in artikel 16 een Pro boetebeding dat onder meer voor de gevallen als omschreven onder 11.1b. en 11.1c. een boete van
ƒ 25.000,= inhoudt.
e) Bij brief van 20 juli 2000 (blijkens het verzendbewijs verzonden op 24 juli 2000) heeft [appellant] de Glasgarage meegedeeld dat hij heeft besloten de franchiseovereenkomst met ingang van 1 augustus 2000 te beëindigen. In deze brief verwijst [appellant] onder meer naar het bepaalde onder 11.1b. en 11.1c. (prod. 4 cvpp).
f) De Glasgarage is [appellant] ook na 1 augustus 2000 facturen voor de overeengekomen vergoedingen blijven sturen. Bij brief van 2 februari 2001 heeft de Glasgarage [appellant] aangemaand. [appellant] heeft geweigerd verdere betalingen aan de Glasgarage te doen.
g) De Glasgarage gaat ervan uit dat de franchiseovereenkomst per 1 januari 2002 een einde heeft genomen.
4.3 In deze procedure vordert de Glasgarage betaling van:
1. de achterstallige franchisevergoedingen tot
1 januari 2002 ad ƒ 26.052,40;
2. bijdrage kosten advertentie Gouden Gids ad
ƒ 2.297,13;
3. contractuele boete ad ƒ 25.000,=;
in totaal ƒ 53.349,53 met de wettelijke rente vanaf datum sommatie, 2 februari 2001 subsidiair de dag der dagvaarding.
4.4 Bij verstekvonnis van 30 oktober 2001 is deze vordering toegewezen met uitzondering van post 2 en met bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente op 16 februari 2001, veertien dagen na de sommatie. Bij het vonnis van 19 februari 2003 is het verstekvonnis bekrachtigd met dien verstande dat hierbij ook post 2 is toegewezen.
4.5 In het vonnis van 19 februari 2003 heeft de rechtbank onder 3.4 geoordeeld dat [appellant] de franchiseovereenkomst in beginsel niet per 1 augustus 2000 had mogen beëindigen. Hiertegen richt zich grief 1.
4.6 In zijn toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat artikel 11 van Pro de overeenkomst hem de mogelijkheid bood de overeenkomst tussentijds te beëindigen en dat het enkele niet voldoen aan de formele vereisten daarvoor (sommatie en ingebrekestelling met een termijn van veertien dagen) niet de nietigheid van de ontbinding meebrengen. Hij verwijst hierbij naar de inhoud van zijn brieven van 9 en 20 juli 2000. Indien 1 augustus 2000 niet als einde van de overeenkomst kan gelden, dient volgens [appellant] de contractuele termijn van drie maanden aangehouden te worden, zodat dan de overeenkomst per 20 oktober 2000 is geëindigd.
4.7 Aan bedoelde brief van 9 juli 2000 kan [appellant] geen argumenten ontlenen, aangezien de Glasgarage heeft betwist deze brief te hebben ontvangen (cva punt 4) en [appellant] daarop heeft laten weten niet uit te sluiten dat deze brief de Glasgarage niet heeft bereikt (pleitnota punt 30). Door [appellant] zijn ook thans geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat deze brief door [appellant] aan de Glasgarage is gestuurd.
4.8 De brief van 20 juli 2000 houdt geen sommatie of ingebrekestelling in, maar alleen de mededeling dat [appellant] besloten heeft de franchiseovereenkomst per
1 augustus 2000 te beëindigen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] op enig ander moment overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen een beroep op de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging heeft gedaan, terwijl van een rechtsgeldige ontbinding van de franchiseovereenkomst evenmin sprake is. Een ingebrekestelling heeft immers niet plaatsgevonden, terwijl hetgeen [appellant] op dit punt naar voren brengt niet meebrengt dat een ingebrekestelling daarvoor niet vereist is. Daarbij is niet beslissend of de Glasgarage er al dan niet in geslaagd zou zijn alsnog aan mogelijk terechte bezwaren van [appellant] tegemoet te komen. Door het ontbreken van een ingebrekestelling waar deze vereist was, is de Glasgarage immers niet in verzuim geraakt.
4.9 Voor zover [appellant] zich, subsidiair, beroept op een contractuele termijn van drie maanden gaat het hof hieraan voorbij nu door [appellant] op geen enkele wijze wordt aangegeven waarop deze termijn is gebaseerd en op grond waarvan hem een beroep daarop toekomt.
4.10 Het bovenstaande brengt mee dat grief 1 verworpen dient te worden.
4.11 In het vonnis van 19 februari 2003 heeft de rechtbank onder 3.6 het verweer van [appellant] verworpen dat hij bij het aangaan van de overeenkomst in dwaling heeft verkeerd omtrent de omzetstijging. Hiertegen richt zich grief 2.
4.12 Blijkens zijn toelichting op deze grief stelt [appellant] zich op het standpunt dat de Glasgarage wist of behoorde te weten dat de haar gehanteerde methode voor marktonderzoek ongeschikt was en dat de door haar genoemde algemene en specifieke omzetcijfers nooit zouden worden gehaald. Bovendien had de Glasgarage [appellant] moeten wijzen op de betrekkelijke waarde van haar marktonderzoek. [Appellant] verwijst in dit verband naar een analyse van het marktonderzoek door mr. drs.
M. Kohnstamm van 15 maart 2002 (prod. 21 cvpp), die de gehanteerde methode volstrekt ongeschikt acht voor een omzetprognose voor een [franchisenemer zoals geïntimeerde]. Volgens hem is de methode, indien juist toegepast, slechts te gebruiken voor een berekening van het potentioneel in de markt.
4.13 Het hof overweegt hierover het volgende. Ook indien uitgegaan dient te worden van de juistheid van deze analyse van de gebruikte methode, betekent dat niet zonder meer dat het hierop gebaseerde verweer van [appellant] slaagt. Gesteld noch gebleken is dat de prognose is vervaardigd op een wijze die afwijkt van hetgeen hem voorafgaand aan de opdracht tot het opstellen ervan bekend is gemaakt. Dat de Glasgarage destijds wist of behoorde te weten dat de gebruikte methode ongeschikt is, is door [appellant] niet met feiten of omstandigheden onderbouwd. Het enkele feit dat hij er niet in is geslaagd de aangegeven omzetten te behalen, is daarvoor niet toereikend. Zoals de rechtbank in de rechtsoverweging die hier aan de orde is onbestreden heeft overwogen, is de groei van de omzet van diverse factoren afhankelijk en kan uit het achterblijven daarvan bij de prognose niet zonder meer worden afgeleid dat de prognose niet deugt. De betrekkelijke waarde van die prognose is overigens af te leiden uit de uitdrukkelijk vermelding dat er geen rechten aan ontleend kunnen worden. Door onder deze omstandigheden uitsluitend af te gaan op de hem gepresenteerde prognose en deze niet kritisch te (doen) bezien heeft [appellant] in ieder geval het risico genomen dat deze een te rooskleurig beeld van de marktsituatie zou geven.
4.14 Een en ander leidt tot de slotsom dat ook grief 2 verworpen dient te worden.
4.15 Grief 3 heeft betrekking op de datum waarop de franchiseovereenkomst is geëindigd, nu dat niet per
1 augustus 2000 het geval is. Volgens [appellant] heeft de Glasgarage bij brief van haar raadsman van 2 februari 2001 voorgesteld de overeenkomst per 1 januari 2001 als beëindigd te beschouwen. [Appellant] verwijst in dit verband naar een productie 10 bij zijn memorie van grieven. Deze productie heeft het hof evenwel niet aangetroffen. Wat daar ook van zij, gesteld noch gebleken is dat partijen op enig moment zijn overeengekomen dat de franchiseovereenkomst met ingang van die datum is beëindigd. Ook indien de Glasgarage die datum in een voorstel redelijk heeft genoemd, betekent dat niet dat deze datum ook dan heeft te gelden wanneer het desbetreffende voorstel niet tot overeenstemming tussen partijen heeft geleid, zoals kennelijk het geval is.
4.16 De consequentie van het gegeven dat de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig per 1 augustus 2000 is geëindigd en evenmin per 20 oktober 2000 (4.9) dan wel per 1 januari 2001 (4.15) is dat de overeenkomst in beginsel vijf jaar doorloopt, dat wil zeggen tot 20 juli 2003. Waar [appellant] een eerder beëindigingsdatum verlangt en de Glasgarage instemt met 1 januari 2002, dient het ervoor gehouden te worden dat de franchiseovereenkomst met ingang van die datum is beëindigd.
4.17 Op grond van deze overwegingen dient grief 3 te worden verworpen.
4.18 Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 3.10 van het beroepen vonnis dat het tekortschieten van de Glasgarage niet is komen vast te staan. Deze grief kan niet tot het vernietiging van dit vonnis leiden, aangezien zoals hiervoor is vastgesteld de Glasgarage niet in verzuim is geraakt, zodat dit verweer van [appellant] faalt. Deze grief wordt reeds hierom verworpen.
4.19 Grief 5 betreft de vraag of de kosten van de advertentie in de Gouden Gids (post 2) voor rekening van [appellant] komen. Volgens de Glasgarage gaat het hierbij om individuele advertentiekosten die voor rekening van de franchisenemer komen (cva punt 2). Zij wijst erop dat [appellant] een eerder factuur (over 1998) wel zonder problemen heeft voldaan (pleidooi punt 6). Volgens [appellant] vallen de kosten onder de werking van artikel 7.1 van de franchiseovereenkomst, zodat deze voor rekening van de Glasgarage komen.
4.20 Dat het bij deze advertenties gaat om kosten als bedoeld in artikel 7.1 is naar het oordeel van het hof niet zonder meer in deze bepaling te lezen, terwijl ook hetgeen [appellant] in dit verband verder naar voren brengt een onvoldoende gemotiveerde betwisting van dit onderdeel van de vordering van de Glasgarage inhoudt. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellant] niet heeft betwist dat hij een eerdere advertentie in de Gouden Gids wel heeft voldaan, terwijl door hem niet wordt aangegeven waarom die advertentie (kennelijk) wel voor zijn rekening kwam en de onderhavige niet. Op grond hiervan wordt grief 5 verworpen.
4.21 Het vorenstaande brengt mee dat ook hetgeen [appellant] in zijn memorie van grieven onder punt 1 tot en met 14 als verweer naar voren heeft gebracht verworpen dient te worden. De franchiseovereenkomst heeft tot
1 januari 2002 gegolden en [appellant] dient aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Van wanprestatie en/of ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de Glasgarage dan wel van een onredelijk beroep op het boetebeding is onder de gegeven omstandigheden geen sprake. Voor matiging van de bedongen boete, zoals [appellant] subsidiair voorstaat, is geen aanleiding nu hetgeen door hem in dit verband naar voren wordt gebracht niet meebrengt dat de billijkheid een dergelijke matiging klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 BW Pro).
4.22 Voor het overige zijn door [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden.
4.23 Nu alle grieven zijn verworpen, dient het vonnis waarvan beroep bekrachtigd te worden met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Glasgarage begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Venhuizen en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 september 2004.