Uitspraak
typ. AvL
rolnr. C0300430/HR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 21 december 2004,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AKZO NOBEL CHEMICALS B.V.,
(voorheen genaamd Akzo Zout Chemie Nederland B.V.)
gevestigd te Hengelo (O),
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer),
zetelend te 's-Gravenhage,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. G.D. Noordijk,
na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 20 april 2001.
1. De procedure na verwijzing
In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 19 maart 1996 en 2 februari 1999 vernietigd, en het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
Nadat Akzo de Staat had opgeroepen tot voortprocederen heeft Akzo onder overlegging van vier producties een memorie na verwijzing genomen.
De Staat heeft daarop een memorie van antwoord na verwijzing genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak bepleit. De Staat heeft daaraan voorafgaand bij akte foto's overgelegd.
2. De verdere beoordeling van het geschil
2.1. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) In de jaren 1948 tot 1952 werd door C.T. Stork & Co. Chemische Industrie N.V. (hierna: Stork) in licentie van Noury & Van der Lande N.V. op haar bedrijfsterrein aan de Zuidelijke Havenweg te Hengelo (O) een chemische fabriek geëxploiteerd. Stork fabriceerde onder meer het insecticide hexachloorcyclohexaan (HCH). Omstreeks 1950 werden de diverse stereo-isomeren van HCH gescheiden, waarbij het g-isomeer vrijkwam, dat als insecticide werd verkocht onder de naam Lindaan. De overige isomeren (a-isomeren en b-isomeren) waren niet geschikt voor de verkoop en werden op het bedrijfsterrein opgeslagen (door partijen aangeduid als de HCH-berg). De HCH-berg was eigendom van Noury & Van der Lande.
Stork is in 1978 geliquideerd.
(b) Op een terrein naast dat van Stork - maar daarvan gescheiden door een verkeersweg - had N.V. Koninklijke Nederlandsche Zoutindustrie (de rechtsvoorgangster van Akzo, hierna eveneens aan te duiden als Akzo) een chemische fabriek. Bij notariële akte van 16 april 1954 heeft Stork haar bedrijfsterrein met opstallen en installaties verkocht en geleverd aan Akzo. Van deze verkoop en eigendomsoverdracht waren uitdrukkelijk uitgesloten de tot het bedrijf behorende voorraden aan grondstoffen, hulpstoffen, halffabrikaten en eindproducten. De productie van HCH is op dat moment gestaakt. De HCH-berg is na de overdracht op het voormalige bedrijfsterrein van Stork blijven liggen.
(c) In 1956 heeft Akzo een deel van de HCH-berg (circa 1500 ton) verkocht aan Philips, althans een tot het Philips-concern behorende onderneming. Sedertdien heeft Akzo zich als eigenares van de berg gedragen. In 1975 is het resterende deel van de HCH-berg (circa 4000 ton) afgevoerd naar een stortplaats in Duitsland.
(d) Op verschillende locaties in de gemeenten Hengelo (O), Enschede en Oldenzaal zijn vanaf 1977 verontreinigingen van grond en grondwater met HCH aangetroffen. HCH is een toxische stof; de g-isomeer is sterk acuut toxisch en minder chronisch toxisch, de b-isomeer is sterk chronisch toxisch maar minder acuut toxisch. HCH is zeer persistent, slecht afbreekbaar en accumuleert in organisch materiaal.
(e) In de periode van 1954 tot in ieder geval 1970 heeft Akzo regelmatig bouwactiviteiten ontplooid op het van haar bedrijfsterrein deel uitmakende voormalige Stork-terrein. De daarbij vrijkomende grond en het puin werden afgevoerd door de door Akzo ingeschakelde (onder)aannemers. Daarnaast is van het bedrijfsterrein van Akzo afkomstig zand gebruikt voor het opvullen van gaten in de omgeving van het bedrijfsterrein, ontstaan ten gevolge van mijnzakkingen en gebroken pekelleidingen.
(f) In het onderhavige geding heeft de Staat, aanvankelijk op grond van art. 21 lid 1 Interimwet Pro bodemsanering (inmiddels ingetrokken), gevorderd, kort weergegeven, betaling van de kosten van voorbereiding en uitvoering van sanering en verdere kosten daarvan tot een bedrag van aanvankelijk ƒ 3.200.000,--, bij conclusie van repliek vermeerderd tot ƒ 8.864.304,--.
(g) De rechtbank te Almelo heeft tussenvonnissen gewezen op 16 mei 1990, 12 december 1990 en 24 februari 1993.
Akzo is van die tussenvonnissen in hoger beroep gekomen; zij heeft daarbij gevorderd de tussenvonnissen van de rechtbank te vernietigen en de vorderingen van de Staat alsnog af te wijzen.
De Staat heeft (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld en toewijzing van meergenoemd bedrag gevorderd.
(h) Tijdens de behandeling in hoger beroep heeft de Staat na de inwerkingtreding van de Wet houdende uitbreiding van de Wet bodembescherming met een regeling inzake de sanering van de bodem (welke wetswijziging ingevolge de overgangsbepaling, vervat in art. VI van deze wet, ook werking had voor lopende procedures), zijn vordering primair gebaseerd op het eerste lid en subsidiair op het vijfde lid - inmiddels vernummerd tot zesde lid en in het vervolg ook aldus aan te duiden - van het op 15 mei 1994 in werking getreden art. 75 van Pro de Wet bodembescherming (hierna: Wbb).
(i) Het hof te Arnhem heeft de vordering op voormelde gewijzigde grondslag onderzocht, daarbij vooropstellende dat partijen zich vooralsnog hebben beperkt tot de vraag of is voldaan aan (kort gezegd) het relativiteitsvereiste dan wel aan de vereisten voor aansprakelijkheid als neergelegd in art. 75 lid 6 Wbb Pro, en dat, indien zou zijn voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid zoals neergelegd in het eerste dan wel het zesde lid van art. 75 Wbb Pro, de overige, door Akzo eveneens bestreden, vereisten voor aansprakelijkheid nog nader aan de orde zullen komen.
(j) Het hof te Arnhem heeft in zijn tussenarrest van
19 maart 1996 geoordeeld dat Akzo niet jegens de Staat onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in art. 75 lid 1 Wbb Pro.
Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft het hof in dit arrest overwogen dat Akzo in de bewuste periode bekend was met HCH en uit de literatuur ook bekend was met de gevaren daarvan, waaraan het Hof toevoegde dat besef van de gevaren van bodemverontreiniging door HCH geen voorwaarde is die besloten ligt in art. 75 lid 6 Wbb Pro (rechtsoverweging 5.5.8).
Ten aanzien van de tweede voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van art. 75 lid 6 Wbb Pro heeft het hof geoordeeld dat 'ernstig verwijtbaar' een schuldgradatie inhoudt die boven het normale schuldbegrip uitgaat (rechtsoverweging 5.6.4).
In verband met zijn beoordeling van de vraag of Akzo verantwoordelijk kan worden gehouden voor het afvoeren van met HCH verontreinigde grond en puin door (onder)aannemers in het kader van de in de periode na 1954 tot in ieder geval 1970 verrichte bouwactiviteiten is het hof, op het voetspoor van de rechtbank, uitgegaan van het vermoeden dat Akzo op de hoogte was van de verontreiniging van haar bedrijfsterrein, tegen welk vermoeden Akzo tegenbewijs kon leveren (rechtsoverweging 5.6.8).
(k) Bij zijn tussenarrest van 24 september 1996 heeft het hof te Arnhem dienovereenkomstig Akzo toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij niet op de hoogte was van de verontreiniging van haar bedrijfsterrein met HCH, toen grond en puin werden afgevoerd in verband met verbouwingen en nieuwbouw.
(l) Het hof te Arnhem heeft vervolgens in zijn tussenarrest van 2 februari 1999 geconcludeerd dat de verklaringen van de gehoorde getuigen erop neerkomen dat degenen die binnen het bedrijf van Akzo op de hoogte waren van de materie, niet bekend waren met de verontreiniging van het bedrijfsterrein, en overwogen dat derhalve Akzo "strikt genomen" was geslaagd in het opgedragen bewijs, maar daaraan toegevoegd dat dit niet wil zeggen dat de vordering daarop moet afstuiten, aangezien de vraag is of dit gebrek aan wetenschap verschoonbaar is (rechtsoverweging 2.3.3). Uit de in rechtsoverweging 2.3.4 - 2.3.6 van dit arrest vermelde feiten en omstandigheden heeft het hof vervolgens afgeleid dat Akzo "had kunnen vermoeden dat de bodem van het bedrijfsterrein mogelijkerwijs verontreinigd zou kunnen zijn". Het had op haar weg gelegen een onderzoek in te stellen naar de vraag of het bedrijfsterrein verontreinigd was met giftige stoffen. Dit brengt mee dat zij zich er niet op kan beroepen geen wetenschap te hebben gehad van de verontreiniging van het terrein met HCH (rechtsoverweging 2.3.7).
In rechtsoverweging 2.6.4 van hetzelfde arrest heeft het hof overwogen dat weliswaar niet is gebleken dat Akzo rechtstreeks en bewust opdracht heeft gegeven om verontreinigde grond van haar bedrijfsterrein te storten op diverse percelen in de omgeving van Hengelo, maar Akzo had, omdat zij zich had dienen te realiseren dat haar bedrijfsterrein ernstig was verontreinigd met HCH, een stof die in ernstige mate toxisch is, van welke giftige aard zij ook op de hoogte was, erop moeten toezien dat deze verontreinigde grond niet in de omgeving zou worden gestort, en zeker niet zou worden gestort zonder afdoende voorzorgsmaatregelen te nemen. Nu Akzo dat heeft nagelaten, dient een en ander te worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 75 lid Pro 6, onder b, Wbb, en is - aldus het hof te Arnhem - Akzo voor de gevolgen daarvan aansprakelijk.
(m) Nadat Akzo beroep in cassatie had ingesteld, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2001 (NJ 2001, 561) overwogen dat aangenomen moet worden dat met "ernstig(e) verwijtbaar(heid)" in art. 76 lid 6 Wbb Pro een schuldgradatie wordt aangeduid, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat slechts aansprakelijkheid bestaat als opzettelijk of bewust roekeloos is gehandeld (rechtsoverweging 3.3). Daarbij moet het derhalve gaan om gevallen waarin ondanks het bestaan van redelijkerwijs toepasbare alternatieven willens en wetens of met grove onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen, kort gezegd, stoffen op of in de bodem zijn gebracht die tot verontreiniging hebben geleid.
Naar het oordeel van de Hoge Raad leidt dat tot de conclusie dat het hof in rechtsoverweging 2.6.4 van zijn tussenarrest van 2 februari 1999 hetzij is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van het begrip "ernstig verwijtbaar" hetzij zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, nu de omstandigheden die het in aanmerking heeft genomen, wel het oordeel kunnen dragen dat Akzo verwijtbaar heeft gehandeld, in die zin dat haar schuld treft, maar niet tot de slotsom kunnen leiden dat Akzo opzettelijk of bewust roekeloos, anders gezegd ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat - anders dan het hof had geoordeeld - met "ernstige gevaren" niet wordt gedoeld op de gevaren die in het algemeen aan een stof zijn verbonden, maar uitsluitend op de gevaren die voor mens en milieu bestaan wanneer deze stof op of in de bodem is gebracht.
De Hoge Raad heeft daarop de arresten van het hof te Arnhem van 19 maart 1996 en 2 februari 1999 vernietigd en de zaak verwezen naar het hof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
2.2. Het hof dient thans opnieuw - met inachtneming van hetgeen het hof te Arnhem heeft beslist voor zover de Hoge Raad die beslissingen niet heeft vernietigd en met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen - te beslissen inzake de vraag of is voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid zoals neergelegd in art.
75 lid 6 Wbb.
Derhalve is thans uitgangspunt
- dat (zoals het hof te Arnhem na bewijslevering door Akzo heeft beslist) Akzo niet op de hoogte was van de verontreiniging van haar bedrijfsterreinen met HCH toen grond en puin werden afgevoerd in verband met vernieuwingen en nieuwbouw (aan welk oordeel het hof te Arnhem heeft toegevoegd dat dit gebrek aan wetenschap onverschoonbaar was; arrest Hof Arnhem d.d. 2 februari 1999, rechtsoverwegingen 2.3.3 - 2.3.7);
- dat de Staat er niet in is geslaagd te bewijzen dat de HCH-berg heeft verstoven in de periode dat Akzo de berg beheerde, en dat aldus HCH in de omgeving is terechtgekomen; "Dat alles maakt het onaannemelijk dat er sprake is geweest van verstuiving van de berg in de periode dat Akzo de HCH-berg beheerde, en zeker niet in een mate die kan hebben geleid tot verontreiniging van de bovengrond in de omgeving, zoals hier aan de orde (arrest hof Arnhem d.d. 2 februari 1999, rechtsoverweging 2.5.4);
- dat - anders dan het hof Arnhem had beslist - met "ernstige gevaren" in artikel 75 lid Pro 6, onder a Wbb niet wordt gedoeld op de gevaren die in het algemeen aan een stof zijn verbonden, maar uitsluitend op de gevaren die voor mens en milieu bestaan wanneer deze stof op of in de bodem is gebracht (arrest Hoge Raad, rechtsoverweging 3.5); is is (HR 3.5
- dat de door het hof Arnhem in het arrest van 2 februari 1999 in aanmerking genomen omstandigheden het oordeel kunnen dragen dat Akzo verwijtbaar heeft gehandeld, in die zin dat haar schuld treft, maar niet tot de slotsom kunnen leiden dat Akzo opzettelijk of bewust roekeloos, anders gezegd ernstig verwijtbaar, heeft gehandeld (arrest Hoge Raad, rechtsoverweging 3.4);
- dat slechts aansprakelijkheid bestaat bij Akzo als Akzo opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld, waarbij het derhalve moet gaan om gevallen, waarin ondanks het bestaan van redelijkerwijs toepasbare alternatieven willens en wetens of met grove onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen, kort gezegd, stoffen op of in de bodem zijn gebracht die tot verontreiniging hebben geleid (arrest Hoge Raad, rechtsoverweging 3.3).
2.3. Na verwijzing mogen partijen geen nieuwe feiten stellen, noch nieuwe feitelijke verweren of nieuwe wettelijke gronden aanvoeren, behoudens voor zover deze feiten blijven binnen de grenzen van de door de desbetreffende partij reeds ontwikkelde gedachtegang. Voor zover AKZO of de Staat na de verwijzing dergelijke niet binnen genoemde grenzen blijvende nieuwe feiten of gronden heeft aangevoerd gaat het hof daaraan dus voorbij.
2.4. Aan de orde zijn tevens - zo nodig - de door Akzo bij de Hoge Raad aangevoerde cassatiemiddelen D, E en F, die de Hoge Raad buiten behandeling heeft gelaten.
2.5. Het hof deelt niet het standpunt van de Staat, ingenomen tijdens het pleidooi na verwijzing (pleitnota p.8), dat geen sprake is van een beslissing van het hof te Arnhem dat Akzo heeft bewezen van niets te hebben geweten, waaraan het hof gebonden zou zijn.
Het hof te Arnhem heeft immers in zijn arrest van
24 september 1996 Akzo toegelaten tot bewijs "van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij niet op de hoogte was van de verontreiniging van haar bedrijfsterrein (het voormalige bedrijfsterrein van Stork incluis) met HCH, toen grond en puin werden afgevoerd in verband met verbouwingen en nieuwbouw".
In het arrest van 2 februari 1999 (rechtsoverweging 2.3.3) heeft het hof te Arnhem overwogen dat Akzo strikt genomen is geslaagd in het opgedragen bewijs, maar daaraan toegevoegd dat dat evenwel niet wil zeggen dat de vordering daarop moet afstuiten omdat het de vraag is of dit gebrek aan wetenschap verschoonbaar is.
De cassatiemiddelen van Akzo richten zich tegen het tweede deel van deze beslissing van het hof, maar niet tegen het eerste deel, te weten tegen het oordeel van het hof te Arnhem dat Akzo in het bewijs was geslaagd. Aan deze beslissing is ook het hof derhalve gebonden.
2.6. Het tweede deel van de in de voorgaande rechtsoverweging genoemde beslissing van het hof te Arnhem wordt bestreden door cassatiemiddel D onder 1 (dat blijkens het arrest van de Hoge Raad aan het oordeel van dit hof onderworpen is).
Dat voert aan dat het hof te Arnhem, door te oordelen dat het de vraag is of dit (bewezen geachte) gebrek aan wetenschap verschoonbaar is, is afgeweken van zijn in de rechtsoverwegingen 5.6.8 en 5.6.9 van het tussenarrest d.d. 19 maart 1996 besloten liggende oordeel, dat om tot ernstige verwijtbaarheid te kunnen concluderen bij Akzo daadwerkelijke wetenschap van de verontreiniging van het bedrijfsterrein moet hebben bestaan; het hof te Arnhem is, aldus het middel, ten onrechte van dat oordeel afgeweken, aangezien dat heeft te gelden als een bindende eindbeslissing.
Dit verwijt van Akzo is ongegrond. De hier bestreden overwegingen van het hof te Arnhem bevatten niet - ook niet impliciet - een eindbeslissing inhoudende dat Akzo alleen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als zij daadwerkelijk de wetenschap van de verontreiniging van het bedrijfsterrein had.
2.7. De vraag die thans derhalve ter beoordeling voorligt is, of hetgeen door de Staat is aangevoerd de conclusie kan dragen dat door Akzo ernstig verwijtbaar is gehandeld in de in het arrest van de Hoge Raad bedoelde zin.
Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval.
2.8. De feiten en omstandigheden die de Staat heeft aangevoerd kunnen - als deze er op zich al toe kunnen leiden dat het handelen van Akzo als roekeloos kan worden bestempeld naar de maatstaven van wat vóór 1975 bekend was over niet zozeer de gevaarlijkheid van HCH als stof in het algemeen, maar over HCH wanneer deze stof op of in de bodem werd gebracht - alleen als zodanig aan Akzo worden verweten wanneer door Akzo bewust roekeloos is gehandeld.
Van bewust roekeloos handelen in de hier bedoelde zin - hetgeen is te onderscheiden van handelen of nalaten waarbij sprake is van grove of merkelijke schuld - is slechts sprake als de handelende persoon zich daadwerkelijk bewust was van de consequenties van dat handelen. Of, anders gezegd, van grove onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het op of in de bodem brengen van stoffen die tot verontreiniging hebben geleid kan slechts sprake zijn indien betrokkene zich er daadwerkelijk van bewust was dat dergelijke gevolgen zich zouden kunnen voordoen.
2.9. Nu er, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.5 is overwogen, van moet worden uitgegaan dat Akzo niet op de hoogte was van de verontreiniging van haar bedrijfsterrein (het voormalige bedrijfsterrein van Stork incluis) met HCH, toen grond en puin werden afgevoerd in verband met verbouwingen en nieuwbouw, kan niet worden gezegd dat zij wat dat betreft bewust roekeloos heeft gehandeld.
De Staat heeft immers desgevraagd tijdens het pleidooi niet ontkend dat het afvoeren van grond en puin om deze te gebruiken voor het opvullen of aanvullen van grond in de omgeving in de tijd waarin dat gebeurde (tussen 1954 en 1970) niet ongebruikelijk was. Op zich kan dan ook het feit dat bouwgrond en puin door of vanwege Akzo niet werd afgevoerd naar officiële stortplaatsen niet als onzorgvuldig, laat staan als roekeloos worden aangemerkt, nu een dergelijke afvoer - althans van grond en puin waarvan niet bekend was dat die verontreinigd was - geenszins ongebruikelijk was. Dat zou slechts anders zijn als bij dat afvoeren bij Akzo daadwerkelijk de wetenschap bestond dat die bouwgrond en/of dat puin waren verontreinigd met HCH, en dat heeft het hof nu juist niet bewezen geacht.
2.10. Hetgeen de Staat in zijn memorie na verwijzing en tijdens het pleidooi na verwijzing (opnieuw) heeft aangevoerd ter zake van de verwijtbaarheid van de gedragingen van Akzo kan niet tot een ander oordeel leiden.
De hier bedoelde, door de Staat aangevoerde feiten en omstandigheden zijn door het hof te Arnhem immers reeds meegewogen in diens oordeel (in de rechtsoverwegingen 2.3.4. tot en met 2.3.7 van het arrest van 2 februari 1999) dat Akzo had kunnen vermoeden dat de bodem van het bedrijfsterrein mogelijkerwijs verontreinigd zou kunnen zijn. Die feiten en omstandigheden kunnen echter in ieder geval niet tevens de conclusie dragen dat Akzo ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de hier bedoelde zin; waar het hof te Arnhem op grond van eerder genoemde feiten en omstandigheden heeft beslist dat Akzo had kunnen vermoeden dat de grond verontreinigd was heeft het (mede gelet op zijn eerdere beslissing dat Akzo was geslaagd in het opgedragen bewijs inzake de bij haar (niet) bestaande wetenschap over de bodemvervuiling) immers tevens beslist dat Akzo dat in werkelijkheid niet wist, terwijl een dergelijke wetenschap wel noodzakelijk is wil sprake kunnen zijn van ernstige verwijtbaarheid in de hier bedoelde zin.
2.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven tegen de vonnissen van rechtbank te Almelo geen verdere behandeling behoeven en dat deze vonnissen moeten worden vernietigd. Het hof zal de zaak aan zich houden, en de vorderingen van de staat afwijzen. Als in het ongelijk gestelde partij zal de Staat in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (zowel voor als na verwijzing) worden veroordeeld.
3. De beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen van 16 mei 1990, 12 december 1990 en 24 februari 1993 van de rechtbank te Almelo;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van de Staat af;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep,
in eerste aanleg begroot op € 267,31 voor verschotten (waaronder € 20,42 (f. 45,--) getuigengeld) en € 27.680,-- voor salaris procureur,
en in hoger beroep begroot op € 3.598,47 voor verschotten (waaronder € 467,39 (ƒ 1.100,--) getuigengeld), en € 50.380,-- voor salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
Aldus gewezen door mrs. Begheyn, Venner-Lijten en Pellis, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 21 december 2004.