ECLI:NL:GHSHE:2004:AS2114

Uitspraak

typ. KD

rolnr. C0200115/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 30 november 2004,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap MAATSCHAPPIJ TOT EXPLOITATIE VAN ONROERENDE GOEDEREN VERZICHT B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

appellante bij exploot van dagvaarding van

15 januari 2002,

procureur: mr. W.P. de Leeuw,

tegen:

MR. O.J.H.M. VAN EIJNDHOVEN, in zijn hoedanigheid

van curator in het faillissement van ROWI PARKET NEDERLAND B.V.,

wonende te Roermond,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 13 december 2001 tussen appellante

- Verzicht - als eiseres en geïntimeerde - de curator - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 42195/HA ZA 00-928)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan vooraf gaande tussenvonnis d.d. 22 maart 2001.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Verzicht onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd, haar eis

andermaal gewijzigd en geconcludeerd - naar het hof begrijpt - tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van haar gewijzigde eis.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden, waarna Verzicht nog een akte heeft genomen.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van Verzicht ten onrechte heeft afgewezen en Verzicht ten onrechte in de kosten heeft veroordeeld.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. Op 14 juni 1995 is Rowi Parket Nederland B.V. - verder Rowi - faillietverklaard.

b. In de periode voor haar faillissement had Rowi van Verzicht een bedrijfspand gehuurd aan de Schiedamsedijk 11a te Rotterdam.

c. Tussen Rowi en Verzicht is een procedure gevoerd waarin Rowi een bedrag aan schadevergoeding vorderde van Verzicht, omdat Verzicht als verhuurder in gebreke was gebleven de hemelwaterafvoer deugdelijk te onderhouden en Rowi als gevolg daarvan in september 1993 aanzienlijke waterschade had geleden. Bij vonnis van 5 april 1995 heeft de kantonrechter te Rotterdam Verzicht te dezer zake veroordeeld tot betaling van F 70.175,70, vermeerderd met rente en kosten. In hoger beroep heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 27 augustus 1998 dit vonnis van de kantonrechter gedeeltelijk vernietigd en Verzicht veroordeeld tot betaling van F 35.633,70, vermeerderd met rente en kosten. Het door Verzicht ingestelde cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad d.d. 6 oktober 2000 verworpen (prod. 7 inleidende dagvaarding dossier curator).

d. Teneinde tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter te voorkomen heeft Verzicht op 29 mei 1995 een bankgarantie doen afgeven door haar bank, Staal Bankiers, waarin de bank zich tot een maximumbedrag van F 95.000,- jegens Rowi garantstelde voor de betaling van hetgeen Verzicht terzake voormelde rechterlijke beslissing verplicht zou zijn te voldoen aan Rowi wanneer deze onherroepelijk zou zijn geworden. (prod. 8 inleidende dagvaarding dossier curator). Nadat de Hoge Raad het cassatieberoep had verworpen heeft de curator bij brief d.d. 25 oktober 2000 een beroep gedaan op deze bankgarantie en de bank om betaling verzocht (prod. 3 en 5 inl. dagvaarding dossier curator).

e. Bovenvermelde huur is tijdens het faillissement van Rowi geëindigd op 30 november 1995.

f. Bij brief d.d. 9 november 1995 (prod. 2 inleidende dagvaarding dossier curator, prod. 1 cvr) heeft de raadsman van Verzicht aan de toenmalige curator van Rowi - Mr. Brouns - bericht dat Verzicht van Rowi als boedelschuld te vorderen had

– wegens achterstallig huur

over de periode 1 juli 1995 tot

en met 30 november 1995

( 5 x F 3.500,-) F 17.500,-

- wegens schade aan het huurpand

bij oplevering F 33.500,-

g. Bij brief van 16 november 1995 (prod. 7 cvr) heeft Mr. Brouns daarop een minnelijke regeling voorgesteld mede in verband met de hierboven onder c vermelde uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam d.d. 5 april 1995. Verzicht heeft bij brief d.d. 14 december 1995 (prod. 9 cvr) deze regeling niet geaccepteerd onder de mededeling dat zij de door haar gepretendeerde vorderingen handhaafde.

h. Vervolgens heeft Mr. Brouns een deskundige ingeschakeld teneinde de toestand van het gehuurde te inspecteren en de kosten vast te stellen van de werkzaamheden die eventueel voor rekening van de Rowi zouden kunnen komen (zie prod. 10 en 11 cvr). Op 23 januari 1996 is het gehuurde vervolgens geïnspecteerd door D.M. Mulder Beheer en Onderhoud van Onroerende Goederen B.V. en deze heeft de kosten begroot op F 17.143,86 (prod. 1 inl. dagvaarding dossier curator, prod. 16 cvr).

i. Tussen partijen is geen regeling bereikt.

j. Bij brief d.d. 1 september 1998 (prod. 2 cvr) heeft de raadsman van Verzicht onder verwijzing naar zijn brief van 9 november 1995 en onder aankondiging van een door hem in te stellen cassatieberoep tegen bovenvermeld vonnis van de rechtbank te Rotterdam aan de curator medegedeeld dat Verzicht F 51.000,- van de boedel te vorderen heeft en dat zij een beroep doet op verrekening ingevolge art. 53 Faillissementswet. De curator heeft daarop bij brief d.d. 2 september 1998 (prod. 3 cvr) aan de raadsman van Verzicht medegedeeld dat van verrekening geen sprake kan zijn.

k. Bij brief d.d. 31 oktober 2000 (prod. 5 mvg) heeft de raadsman van Verzicht onder verwijzing naar zijn brieven van 9 november en 14 december 1995 nogmaals aanspraak gemaakt op betaling van de boedelschuld van

F 51.000,-, opnieuw verrekening voorgesteld en zich bereid verklaard het verschil te voldoen.

l. In een brief d.d. 17 december 2001 heeft de curator opgegeven dat de vordering van Rowi op Verzicht intussen F 64.790,63 bedraagt (mvg pag. 4 en prod. 2 mvg). In een berekening bij de memorie van grieven heeft Verzicht vastgesteld dat haar vordering op Rowi op

2 januari 2002 inmiddels F 47.187,67 bedraagt (prod. 2 en 3b mvg) en dat het verschil F 17.602,96 bedraagt.

m. Verzicht heeft het bedrag van dit verschil, in Euro's 7.987,87, op 5 februari 2002 overgemaakt aan de curator (mvg pag. 4, prod. 4 mvg).

4.2. Verzicht stelt zich op het standpunt dat zij na voormelde betaling van € 7.987,87 aan de curator niets meer aan de curator verschuldigd is, dat de curator daarom geen recht meer heeft om het vonnis van 27 augustus 1998 van de rechtbank te Rotterdam ten uitvoer te leggen op de bankgarantie en verplicht is die bankgarantie terug te geven.

4.2.1. Verzicht heeft op 3 november 2000 conservatoir beslag onder zichzelf gelegd en op 6 november 2000 conservatoir derdenbeslag onder Staal Bankiers (prod. 9 inl. dagvaarding dossier curator), zulks ter verzekering van haar vordering op de boedel, begroot op F 42.000,-.

Verzicht stelt dat, indien de curator erin zou slagen zijn vordering via de gestelde bankgarantie te innen, het gevaar bestaat dat dit geld in de faillissementsboedel opgaat en Verzichts tegenvordering niet wordt voldaan.

4.3. In eerste aanleg heeft Verzicht - na wijziging van eis bij cvr - van de curator de betaling gevorderd van voormelde bedragen van F 17.500,- (achterstallige huur) en F 17.143,86 (schadevergoeding).

4.3.1. De rechtbank heeft beide vorderingen afgewezen op de grond dat voor deze vorderingen een verjaringstermijn van 5 jaar geldt en deze vorderingen op de dag van de inleidende dagvaarding (13 november 2000) waren verjaard, nu niet is gebleken van een stuitingshandeling in de periode van 5 jaar voorafgaande aan 13 november 2000.

4.4. Het beroepen vonnis van de rechtbank is gewezen op een datum vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen van burgerlijke rechtsvordering op 1 januari 2002.

4.4.1. In eerste aanleg heeft de curator zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank kennis te nemen van de hierboven onder 4.3. genoemde vorderingen. De rechtbank heeft daarop op pagina 5 van het vonnis overwogen dat zij onbevoegd is van die vorderingen kennis te nemen en dat zij de zaak op die grond dient te verwijzen naar de bevoegde kantonrechter. De rechtbank heeft dat echter niet gedaan.

Zij heeft zich kennelijk bevoegd geacht te oordelen over de vraag of de vorderingen van Verzicht waren verjaard en het beroep op verjaring gehonoreerd. Vervolgens heeft de rechtbank op pagina 6 van het vonnis geconcludeerd dat zij zich niet onbevoegd acht om de vordering van Verzicht zelf af te doen en de vordering afgewezen.

4.5. Met het oog op de vraag of Verzicht ontvankelijk is in het door haar tegen voormeld vonnis ingestelde hoger beroep, dient het hof ambtshalve te onderzoeken de vraag of op grond van de voor 1 januari 2002 toepasselijke regels van burgerlijke rechtsvordering hoger beroep openstond tegen dat vonnis dan wel of de rechtbank in dat vonnis in hoogste ressort heeft rechtgesproken op grond van het bepaalde in het art. 157 Rv (oud).

4.6. Het hof is van oordeel dat hoger beroep openstond.

4.6.1. Op grond van het bepaalde in art. 39 Wet RO (oud) was immers niet de rechtbank, maar de kantonrechter bevoegd kennis te nemen van de in eerste aanleg gewijzigde en hierboven onder 4.3. genoemde vorderingen van Verzicht. De rechtbank had zich overeenkomstig het bepaalde in art. 156 Rv (oud) op die grond onbevoegd moeten verklaren uit hoofde van "het onderwerp des geschils".

Nu de rechtbank dat niet heeft gedaan, zou het vonnis op die grond moeten worden vernietigd en de bevoegdheid van de kantonrechter moeten worden uitgesproken.

In een dergelijk geval kon het hof evenwel op grond van art. 157a, lid 2 Rv (oud) de zaak aan zich houden om deze in hoger beroep te beslissen. Derhalve moet worden aangenomen dat onder het voor 1 januari 2002 geldende recht de rechtbank in het onderhavige vonnis niet in hoogste ressort heeft rechtgesproken, maar dat het hof bevoegd was de zaak in hoger beroep op voormelde wijze af te doen. Verzicht is dus ontvankelijk in haar hoger beroep.

4.6.2. Het onderhavige hoger beroep is aanhangig gemaakt na 1 januari 2002. Voormelde (oude) bepalingen van burgerlijke rechtsvordering zijn dus niet van toepassing op de behandeling van de onderhavige zaak in hoger beroep, zodat vernietiging van het rechtbankvonnis en het uitspreken van de bevoegdheid van de kantonrechter op grond van die bepalingen niet op zijn plaats is. Op de behandeling van de zaak in hoger beroep zijn van toepassing de regels van het nieuwe procesrecht. In overeenstemming met die regels dient het hof de zaak in hoger beroep zelf af te doen, aangezien (uitsluitend) het hof de instantie is die ingevolge art. 60 Wet RO in hoger beroep oordeelt over de daarvoor vatbare vonnissen.

4.7. Tegen de aanvaarding door de rechtbank van het beroep op verjaring zijn de grieven II en III van Verzicht gericht. Het hof zal deze grieven eerst behandelen, ook al is grief II subsidiair voorgesteld door Verzicht.

4.8. De grieven zijn gegrond.

4.8.1. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3: 317 BW). Verzicht heeft haar recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehouden bij brieven van 14 december 1995, 1 september 1998 en 31 oktober 2000. Op 3 november 2000 is door Verzicht zelfs een daad van rechtsvervolging ingesteld (art. 3: 316 BW) door aanzegging aan de curator van de conservatoire beslaglegging onder zichzelf op de vordering van de curator en de mededeling dat ingevolge de presidiale beschikking waarbij het beslag werd toegestaan, de eis in de hoofdzaak binnen 14 dagen na 3 november 2000 tegen de curator moet worden ingesteld.

4.9. Nu de grieven II en III gegrond zijn dient het beroepen vonnis te worden vernietigd. Het hof zal de stellingen en verweren van partijen opnieuw beoordelen.

4.10. Verzicht heeft bij memorie van grieven haar vordering gewijzigd.

Zij vordert thans verklaringen voor recht dat de vorderingen van Verzicht als boedelschulden dienen te worden behandeld, dat verjaring ten deze geen rol speelt, dat verrekening dient plaats te vinden met de vordering die de curator op Verzicht heeft verkregen en dat het door Verzicht onder zichzelf gelegde eigen beslag van kracht blijft zo lang de curator niet jegens Staal Bankiers en Verzicht heeft verklaard af te zien van aanspraken en executoire maatregelen terzake van de litigieuze kwestie.

Voorts vordert Verzicht de curator te veroordelen de bankgarantie terstond aan Verzicht terug te geven en zich te onthouden van executoriale maatregelen terzake van zijn voormelde aanspraken op verbeurte van een dwangsom van

F 47.187,67 ( € 21.412,83).

4.11. Bovenvermelde vorderingen strekken er, blijkens de memorie van grieven, toe te voorkomen dat de curator de veroordelingen in de door hem verkregen rechterlijke uitspraken, vermeld onder 4.2. sub c., ten uitvoer legt op de aan hem verstrekte bankgarantie voorzover Verzicht aan die veroordelingen niet heeft voldaan.

4.11.1. Verzicht heeft op 5 februari 2002 weliswaar

F 17.602,96, in Euro's 7.987,87, voldaan, maar het bedrag tot betaling waarvan Verzicht veroordeeld is, is inclusief rente en kosten, aanzienlijk hoger.

4.12. De curator heeft zich naast verjaring beroepen op rechtsverwerking.

4.13. Het beroep op rechtsverwerking faalt.

4.13.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie HR 29 september 1995 NJ 1996,89).

4.13.2. Feiten of omstandigheden op grond waarvan bij de curator voormeld gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt, zijn gesteld, noch gebleken; integendeel, uit de onder 4.5.1. vermelde correspondentie moest de curator begrijpen dat Verzicht aanspraak bleef maken op de gevorderde huurpenningen en schadevergoeding.

4.13.3. Van een onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van de curator indien Verzicht zijn schadevordering circa 5 jaar na beeindiging van de huur alsnog geldend maakt is evenmin sprake, nu de curator destijds een deskundig onderzoek naar die schade heeft laten verrichten en dus de beschikking heeft over de bevindingen van de deskundige. Voorts wist de curator op grond van de onder 4.5.1. vermelde correspondentie dat hij er rekening mee moest houden dat hij deze gegevens en bewijsmateriaal de beschikking hield om zich tegen een mogelijkerwijs alsnog door Verzicht ingestelde vordering te verweren.

4.14. Het hof is van oordeel dat de vordering van Verzicht met betrekking tot de huurpenningen van F 17.500,- door de curator niet, althans onvoldoende is betwist, zodat die vaststaat. Blijkens de brief van 16 november 1995 (prod. 7 cvr) was de curator destijds in het kader van zijn regelingsvoorstel ook bereid het bedrag van de achterstallige huur in mindering te brengen op de vordering van Rowi op Verzicht.

4.15. Met betrekking tot de schadevordering van

F 17.143,86 heeft de curator betwist dat het pand destijds niet in de oorspronkelijke staat zou zijn opgeleverd (cvd punt 19); voorts heeft hij gesteld dat het destijds opgemaakte deskundigenrapport slechts een indicatie bevat hoe hoog de schade voor de boedel maximaal zou zijn, dat in het rapport is vermeld dat zonder nadere informatie door Verzicht niet kon worden beoordeeld inhoeverre de schade en daarmee gemoeide werkzaamheden voor rekening van de boedel dienen te komen en dat deze informatie door Verzicht niet is verstrekt (cvd punt 20) alsmede dat door Verzicht niet is aangetoond dat de gestelde schade geheel of gedeeltelijk door Rowi is veroorzaakt (cvd punt 22).

4.16. Het hof verwerpt al deze verweren van de curator.

4.16.1. Nu Verzicht haar schadevordering beperkt tot het bedrag dat de deskundige heeft begroot, heeft Verzicht met het deskundigenrapport van 31 januari 1996 haar vordering voldoende onderbouwd. Op grond daarvan en bij gebreke van een voldoende geconcretiseerd verweer dienaangaande zijdens de curator moet worden aangenomen dat Rowi het pand op 30 november 1995 heeft opgeleverd in een toestand waarin het pand was beschadigd en onvoldoende was onderhouden.

4.16.2. De deskundige heeft in zijn rapport weliswaar op pagina 2 voorop gesteld dat hij zonder nadere informatie niet kan beoordelen in hoeverre de werkzaamheden die volgens Verzicht nodig waren, ten laste dienen te komen van de laatste huurder, in casu Rowi, doch de deskundige heeft daaromtrent niettemin zijn mening gegeven door in zijn rapport te motiveren waarom hij niet alle door hem begrote kosten in het totaal begrote bedrag opneemt. Zo geeft de deskundige op pagina 3 van het rapport na punt 14 met betrekking tot de posten 11, 12, 13 en 14 een redelijkheidsoordeel ten betoge dat slechts 37,50 % van bedoelde kostenposten worden opgenomen in het totaalbedrag. De curator heeft dit redelijkheidsoordeel niet bestreden. Het hof neemt dat oordeel over. Hieruit blijkt tevens dat de deskundige zich in zijn rapport niet be-perkt tot het vaststellen van de maximale schade, maar tevens heeft bezien welke kosten redelijkerwijs ten laste van Rowi gebracht kunnen worden.

4.16.3. Nu de toestand van het gehuurde is opgenomen en schade is geconstateerd na de oplevering van het gehuurde pand door Rowi terwijl dit pand intussen nog niet aan een ander was verhuurd, ligt het voor de hand ervan uit te gaan dat de schade is veroorzaakt door de huurder Rowi, te meer nu Rowi het pand kennelijk reeds sedert 22 april 1982 huurde (zie prod. 13 cvr). Het verweer van de curator hiertegen is niet geconcretiseerd.

4.17. Het hof komt dus tot de conclusie dat Verzicht bedoelde twee vorderingen tegen de boedel van Rowi kan geldend maken. Het gaat hier om boedelschulden. De huurschuld is boedelschuld op grond van art. 39 Faillissementswet, de schadevordering is boedelschuld omdat deze door toedoen van de curator is ontstaan doordat deze het pand niet in de vereiste staat bij het einde van de huur heeft opgeleverd.

4.18. Op grond van art. 6: 127, lid 2 BW heeft Verzicht de bevoegdheid tot verrekening van haar vordering op de boedel met de schuld die zij blijkens het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 27 augustus 1998 aan de boedel heeft.

4.18.1. Art. 53 Faillissementswet staat aan deze verrekening niet in de weg, omdat dit artikel niet van toepassing is op boedelschulden (HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964). Ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat voormelde schadevordering van Verzicht geen boedelschuld is, maar een vordering zou betreffen die ter verificatie zou moeten worden aangemeld, zou artikel 53 Faillissementswet niet in de weg staan aan verrekening van deze vordering, nu deze schadevordering voortvloeit uit handelingen (de huurovereenkomst) die Verzicht voor de failietverklaring met Rowi heeft verricht. Het door de curator genoemde arrest HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530 is in casu niet van toepassing en het arrest HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 staat aan deze verrekening niet in de weg.

4.19. Bij brief d.d. 1 september 1998 aan de curator (prod. 2 cvr) heeft Verzicht verklaard dat zij haar schuld met de vordering op Rowi verrekent. Door deze verrekeningsverklaring zijn ingevolge art. 6: 127, lid 1 BW beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gegaan. Grief I treft dus doel.

4.19.2. De verrekening werkt ingevolge art. 6: 129, lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. De verrekeningsbevoegdheid is voor Verzicht ten aanzien van de door haar gevorderde huurtermijnen ontstaan op het tijdstip waarop deze opeisbaar werden, dus respectievelijk op 1 juli, 1 augustus, 1 september, 1 oktober en 1 november 1995, en ten aanzien van de schadevordering op het tijdstip van de oplevering, dus op 30 november 1995. Dat betekent dat de vordering van de boedel op Verzicht per genoemde data is verminderd met de bedragen die Verzicht op die data van de boedel te vorderen had.

4.20. Verzicht is er echter in haar berekeningen (prod. 2 en 3 mvg) vanuit gegaan dat de verbintenissen van partijen over en weer na de genoemde data in stand zijn geble-ven en dat daarover de wettelijke rente verschuldigd werd, hetgeen een uitgangspunt is dat met het bepaalde in art. 6: 127, lid 1 BW niet verenigbaar is.

4.20.1. Onduidelijk is derhalve of er, na de door Verzicht op 5 februari 2002 verrichte betaling van € 7.987,87 (F 17.602,96), nog enig bedrag van de aanvankelijke vordering van de boedel van Rowi ter betaling door Verzicht resteert.

4.20.2. Het hof zal daarom Verzicht in de gelegenheid stellen een nieuwe berekening over te leggen van hetgeen zij eventueel nog verschuldigd is aan de curator, waarbij de volgende opstelling dient te worden gehanteerd:

verschuldigde hoofdsom F 35.633,70

+ wettelijke rente miv 11 maart 1994

tot 1 juli 1995 + F

minus huurtermijn juli 1995 - F 3.500,-