Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0200749/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 6 april 2004,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [plaats], België,
appellante bij exploot van dagvaarding van
25 juli 2002,
verder te noemen: de vrouw,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
t e g e n :
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
verder te noemen: de man,
procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
op het hoger beroep tegen de onder zaaknummer 33836/HA ZA 96-247 door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen van 4 mei 1999, 12 september 2000, 2 oktober 2001 en 21 mei 2002 tussen de man als eiser in conventie, verweerder
in reconventie, en de vrouw als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de tussenvonnissen van 9 april 1996, 17 juni 1997, 24 maart 1998, 2 november 1999 en 14 maart 2000.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, tevens akte tot vermeerdering en wijziging van eis, heeft de vrouw ten aanzien van onderwerp '4.I' drie grieven aangevoerd en ten aanzien van onderwerp '4.II' haar eis gewijzigd en vermeerderd. Zij concludeert ten aanzien van onderwerp '4.I' tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover daarin
is overwogen en beslist dat de vrouw f. 42.000,-
(€ 19.058,77) aan de man dient te betalen en tot afwijzing van de vordering van de man. Voorts vordert zij (onderwerp '4.II') de man te veroordelen om aan haar € 64.406,90 te betalen met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de man onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vermeerderde eis met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop alsmede voor de vermeerderde eis verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Partijen zijn op 25 november 1976 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Staande huwelijk zijn partijen overgegaan tot het maken van huwelijkse voorwaarden Deze zijn neergelegd in een notariële akte van 22 februari 1985. In deze akte wordt een verdeling van de bestaande huwelijksgoederengemeenschap tot stand gebracht en wordt een 'koude' uitsluiting van gemeenschap met een periodiek verrekenbeding overeengekomen. Ten tijde van het huwelijk is geen uitvoering gegeven aan dit beding. De echtscheiding is door de vrouw gevraagd bij verzoekschrift dd.
26 september 1994. Deze is uitgesproken op 2 maart 1995 en ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 31 mei 1995.
4.2. De vermeerderde eis
4.2.1. De man heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis zodat het hof recht zal doen op die eis.
4.2.2. De vermeerderde eis heeft betrekking op, kort gezegd, de verrekening van aflossingen op de hypotheek betreffende de echtelijke woning die de man in eigendom toebehoorde.
De vrouw had aanvankelijk in reconventie (CvA/E dd.
26 maart 1996) onder meer betaling door de man gevorderd van een bedrag van f. 41.550,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 1995. Het betrof volgens de vrouw door haar gedane betalingen ten behoeve van de voormalige echtelijke woning. Een post betreffende de hypotheek heeft het hof daarin niet kunnen ontwaren. Eerst later (CvD/R dd. 8 oktober 1996, nr 26) heeft de vrouw deze vordering aangevuld met een vordering betreffende de hypotheekschuld. Zij stelt onder meer:
(...) Niet tot deze kosten van huishouding behoren echter de aflossingtermijnen, zodat de inkomsten, besteed aan de aflossingstermijnen van de hypothecaire geldlening ingevolge artikel 3 bij Pro helfte dienen te worden verdeeld. (...) Partijen verschillen niet van mening over het bedrag, wat aan hypothecaire aflossingen is besteed, zodat de vordering ad f. 18.500,-- ten gunste van de vrouw toewijsbaar is.
De man betwistte (Akte/CvDrec punt 5) dat de vrouw had meebetaald aan de aflossing van de hypotheekschuld.
Bij tussenvonnis van 17 juni 1997 overwoog de rechtbank (rov. 3.10 slotalinea) dat de vrouw op grond van artikel 3 van Pro de huwelijkse voorwaarden inderdaad aanspraak kan maken op de helft van het door de man afgeloste bedrag van f. 37.000,-. In punt 11 van de conclusie van 12 augustus 1997 komt de man op dit onderwerp terug waarna partijen hun debat hebben voortgezet onder meer ten aanzien van het beroep van de man op het vervalbeding dat is opgenomen in artikel 3 van Pro de huwelijkse voorwaarden.
In rov. 2.19 van het tussenvonnis van 24 maart 1998 worden de verweren van de man verworpen.
In rov. 2.7 van het tussenvonnis van 4 mei 1999, waarin de rechtbank een samenvatting geeft van de toe te wijzen bedragen, staat het bedrag van f. 18.500,- opgenomen.
In het eindvonnis wordt in rov. 2.6 verwezen naar het vonnis van 4 mei 1999 en volgt toewijzing van voormeld bedrag met dien verstande dat wordt verrekend met vorderingen van de man op de vrouw. De resultante van deze verrekening is tot uitdrukking gebracht in het dictum.
4.2.3. In hoger beroep komt de vrouw terug op zowel de grondslag als de berekening van hetgeen haar terzake van de voormalige echtelijke woning toekomt. Zij beroept zich op het evenredigheidsbeginsel uiteengezet onder meer in HR 2 maart 2001, NJ 2001/583 (Slot/Ceelen) en (thans) vastgelegd in artikel 1:136 BW Pro. In haar berekening gaat de vrouw uit van de waarde van de woning van f. 630.000,-, het bedrag waarvoor de woning in 1999 werd verkocht. Zij komt tot een verrekenpost van f. 137.907,-.
4.2.4. Naar het hof begrijpt (p. 3 MvG bovenaan) vordert de vrouw dit bedrag van f 137.907,-, zijnde € 62.579,47, niet naast en bovenop het reeds toegewezen bedrag van f. 18.500,-, maar in plaats daarvan. Zij vermeerdert haar eis aldus met het verschil tussen f. 137.907,- en de reeds toegewezen f. 18.500,-. Het hof berekent dit verschil op € 54.184,53. De vrouw zal in de gelegenheid worden gesteld zich over deze uitleg van haar vermeerderde eis uit te laten.
Het hof merkt in dit verband op dat de vrouw met haar grief niet in een slechtere positie kan komen te verkeren (verbod van reformatio in peius), zodat bij een eventuele afwijzing van de vermeerderde eis zij haar aanspraak op
f. 18.500,- behoudt.
4.2.5. In de memorie van antwoord (punten 23 tot en met 30) voert de man de volgende verweren:
- de woning is verkocht voor f. 620.000,- en niet voor f. 630.000,-;
- de redelijkheid en billijkheid verzetten zich tegen toepassing van de evenredigheidsleer;
- de vermeerderde vordering is verjaard op grond van artikel 3:313 BW Pro;
- als peildatum geldt niet de datum van de verkoop van de woning maar de datum inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 31 mei 1995, c.q. de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift 26 september 1994. Op 4 januari 1995 beliep de waarde van de woning f. 265.000,- (als blijkt uit een overgelegd taxatierapport;
- de berekening(swijze) van de vrouw is onjuist. Aan de vrouw komt hooguit toe, bij toepassing van de evenredigheidsleer, 10% van f. 265.000,-.
4.2.6. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zodat de vrouw zich kan uitlaten over deze verweren en de daartoe overgelegde producties. De man wordt in de gelegenheid gesteld een antwoordakte te nemen.
Het hof merkt op dat, in het kader van het beroep op verjaring, wellicht ook het bepaalde in artikel 1:141 lid 6 BW Pro dient te worden betrokken en de maatstaf door de Hoge Raad geformuleerd in onder meer rov. 4.2. van zijn arrest van 23 mei 1997, NJ 1997/531.
Voorts merkt het hof op dat het voorshands aanneemt dat de waarde van de woning op respectievelijk 26 september 1994, 4 januari 1995 en 31 mei 1995 niet zodanig van elkaar verschilt dat een nader taxatierapport nodig is. Partijen dienen aan te geven of zij, zo dat relevant zal blijken te zijn, een nadere taxatie wensen.
Naar het hof begrijpt betreft het geschil (uitsluitend) de hypotheek verbonden aan de woning [adres] te [plaats], welke woning en hypotheek eerst in de gemeenschap van goederen zijn gevallen en vervolgens op grond van de akte van huwelijkse voorwaarden van 22 februari 1985 aan de man zijn toebedeeld. Niet duidelijk is geworden wanneer de woning is aangeschaft.
Het hof behoeft standpuntbepaling van partijen in verband met hetgeen is overwogen in rov. 5.3. van genoemd arrest Slot/Ceelen en de beginwoorden van artikel 1:136 lid 1 BW Pro ('Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen'), zulks gelet op het feit dat de woning door de man in eigendom is verkregen bij gelegenheid van de verdeling van de gemeenschap, voorafgaande aan de inwerkingtreding van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden.
4.3. De grieven 1 tot en met 3
4.3.1. Het hof zal de grieven 1 tot en met 3 in hun onderlinge samenhang beoordelen.
4.3.2. Het gaat in deze grieven om het volgende.
In punt 11 van de conclusie van 12 augustus 1997 heeft
de man gesteld dat de vrouw, in de vennootschap onder firma waarvan zij deelgenoot was, een aanzienlijk vermogen heeft opgebouwd dat voor verrekening in aanmerking komt. Het vermogen van deze vennootschap eind 1995 beliep
f. 86.022,-. De man vorderde deswege de helft, f. 43.011,-.
In de pleitnota van 27 januari 1998 van de man wordt gesteld dat de vrouw de privé-onttrekkingen ofwel in de onderneming geherinvesteerd heeft dan wel voor zich zelf heeft aangewend. De man geeft, uitgesplitst naar de jaren 1985 tot en met 1995 bedragen op die in aanmerking komen voor in verrekening.
Omtrent deze vorderingen heeft de rechtbank overwogen in rov. 2.21 van het tussenvonnis van 24 maart 1998 en vervolgens de vrouw gelast de jaarstukken en andere stukken over te leggen.
Nadat de vrouw gegevens had verstrekt heeft de man in de conclusie van 15 december 1998 (in punt 5b) zijn eis gewijzigd in die zin dat hij bleef bij de vordering groot
f. 43.011,- en tevens een bedrag vorderde van f. 12.500,- betreffende een hakselaar en een bedrag van f. 66.659,- zijnde de helft van de onttrekkingen door de vrouw in de periode 1987 tot en met 1993.
In het tussenvonnis van 4 mei 1999 heeft de rechtbank in de rov. 2.12 tot en met 2.17 overwogen ten aanzien van de vermogensvermeerdering van de vennootschap onder firma, de vordering van de man van f. 43.011,-. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Naar het hof begrijpt komt de vrouw niet tegen deze beslissing op. In rov. 2.18 van dit vonnis heeft de rechtbank afwijzend beslist ten aanzien van de hakselaar. Ook in zoverre komt de vrouw niet in hoger beroep.
4.3.3. De inzet in hoger beroep is derhalve beperkt tot onttrekkingen door de vrouw uit de vennootschap onder firma. De man heeft zich oorspronkelijk op het standpunt gesteld dat deze onttrekkingen plaatsvonden in de periode 1987 tot en met 1993 en een totaal bedrag beliepen van
f. 133.319,-.
Dienaangaande heeft de rechtbank in het tussenvonnis van
4 mei 1999 om nadere gegevens verzocht.
De vrouw heeft gegevens verstrekt.
De man stelt in zijn antwoord-conclusie van 10 augustus 1999 dat de vrouw deze gelden niet heeft aangewend ten behoeve van de huishouding, noch anderszins, en dat zij deze gelden heeft gespaard.
Bij tussenvonnis van 2 november 1999 vroeg de rechtbank aanvullende gegevens.
De vrouw heeft wederom gegevens verstrekt.
De man heeft bij antwoordakte van 14 december 1999 geconcludeerd dat de vrouw in de periode 1 januari 1990 tot en met 9 september 1994 van haar rekening f. 84.500,- in contanten had opgenomen. Dit bedrag wordt later in de stukken f. 84.000,-.
In het tussenvonnis van 14 maart 2000 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast en aan de man opgedragen te bewijzen dat tot het vermogen van de vrouw per
21 mei 1995 een bedrag behoorde van f. 84.000,-.
Nadat de vrouw verdere gegevens in geding had gebracht en getuigen waren gehoord is het partijdebat voortgezet. In de akte van 30 mei 2000 heeft de vrouw er onder meer op gewezen dat het inleidend verzoekschrift was ingediend op 27 (26?) september 1994 zodat de verrekenperiode zich tot die datum uitstrekte. Stortingen van de vrouw op een Belgische rekening die dateren van nadien, kunnen, aldus de vrouw, niet in de verrekening worden betrokken.
In rov. 2.6 van het tussenvonnis van 12 september 2000 heeft de rechtbank het standpunt van de vrouw met betrekking tot de einddatum verworpen. Voorts is wederom een comparitie van partijen gelast.
Na voortgezet partijdebat, waarbij de vrouw wederom stukken heeft geproduceerd, heeft de rechtbank op 2 oktober 2001 een volgend tussenvonnis gewezen waarin zij onder meer overweegt, in de rov. 2.5-2.7:
(...) Dat verweer is verworpen op grond van de overweging dat de Hoge Raad beslist zou hebben dat beslissend is het einde van het huwelijk, welk einde in dit geval was op 31 mei 1995.
Aan voornoemde beslissing, die een bindende eindbeslissing inhoudt, is de rechtbank gebonden.
Indien het de rechtbank vrij zou staan op haar beslissing terug te komen, zou nadere bestudering van de jurisprudentie van de Hoge Raad de rechtbank tot het oordeel moeten leiden dat de eerder door de rechtbank gegeven beslissing onjuist is.
(...)
(...) Waar (...) had het, (...) op de weg van de vrouw gelegen om tenminste te verduidelijken hoe zij het geld bijeen had gespaard dat zij in 1995 in Belgie op bovennoemde rekening had gestort.
Waar die informatie niet door de vrouw is verstrekt en waar het verkrijgen van die informatie geacht moet worden begrepen te zijn in de informatie die de rechtbank met zoveel woorden van de vrouw wel heeft gevraagd, trekt de rechtbank uit het ontbreken van die informatie, de conclusie dat ook indien wordt uitgegaan van 26 september 1994, ook bij die datum het vermogen van de vrouw f. 84.000,- bedroeg.
In het eindvonnis van 21 mei 2002 heeft de rechtbank evenwel overwogen (rov. 2.1):
Bij voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank terugkomend op een eerder door haar ingenomen beslissing omtrent het tijdstip waartegen de omvang van het vermogen van de vrouw diende te worden vastgesteld, bepaald dat die vaststelling diende te gebeuren per
24 september 1994.
4.3.4. Grief 1 luidt:
Ten onrechte heeft de rechtbank als peildatum voor de verrekening van het bespaarde vermogen en inkomsten aangenomen de datum van 31 mei 1995.
4.3.5. Het standpunt van de vrouw is juist en de grief gegrond. Nu in de huwelijkse voorwaarden geen peildatum is neergelegd, heeft de datum voor het indienen van het inleidende verzoekschrift, in casu 26 september 1994, als peildatum te gelden op grond van zowel de jurisprudentie als het nieuwe artikel 1:142 lid 1 sub b BW Pro.
Het hof ziet overigens niet direct in welk belang de vrouw bij deze grief heeft of het moet zijn dat de kwestie bij de vermeerderde eis nog een rol gaat spelen.
Eerstens heeft de vordering van de man betrekking op de periode van 1 januari 1990 tot 26 september 1994 (antwoordakte van 14 december 1999).
De rechtbank heeft voorts vastgesteld (tussenvonnis
2 oktober 2001) wat het vermogen van de vrouw op 26 september 1994 bedroeg, en niet per 31 mei 1995.
Ten slotte is de rechtbank, in het eindvonnis toch teruggekomen op haar eerdere beslissing.
4.3.6. Het beroep van de man op de kracht van gewijsde van de tussenvonnissen van 12 september 2000 en 2 oktober 2001, en daarmee het gezag van gewijsde van de hiervoor bedoelde beslissing omtrent de peildatum, faalt.
Ingevolge artikel VII lid 2 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken blijft ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een vonnis van vóór 1 januari 2002 het voordien geldende recht van toepassing.
De litigieuze eindbeslissingen zijn vervat in de overwegingen van de tussenvonnissen. In geen van de tussenvonnissen is in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde gemaakt aan het geding. Aldus is geen sprake geweest van een deelvonnis waartegen aanstonds hoger beroep had moeten worden ingesteld en waartegen na het verstrijken van de appeltermijn niet meer, ook niet samen met het eindvonnis, kan worden opgekomen.
In het vonnis van 12 september 2000 is een comparitie van partijen gelast en is hoger beroep uitgesloten tot het eindvonnis.
In het vonnis van 2 oktober 2001 is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een conclusie. Tegen dit vonnis stond, onder het recht zoals dat gold vóór 1 januari 2002, aanstonds hoger beroep open, bij welke gelegenheid ook geappelleerd kon worden van het tussenvonnis van
12 september 2000, maar tevens - dit ter keuze van degene die hoger beroep overweegt - tegelijk met het eindvonnis. Deze laatste weg is thans door de vrouw gevolgd.
4.3.7. Het hof zal de vonnissen van 12 september 2000 en
2 oktober 2001 vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat als peildatum heeft te gelden 31 mei 1995 en verstaan dat als die datum heeft te gelden 26 september 1994.
4.3.8. Grief II luidt:
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld, dat de vrouw niet voldoende gegevens had overgelegd, op grond waarvan de rechtbank de vrouw veroordeeld heeft tot betaling van f. 42.000,- aan de man.
Grief III luidt:
Ten onrechte heeft de rechtbank bij vonnis d.d. 21 mei 2002 de vrouw veroordeeld tot betaling van f. 42.000,- aan de man.
4.3.9. Na de oorspronkelijke vordering van de man tot betaling (verrekening) door de vrouw van de helft van
f. 133.319,-, zijnde f. 66.659,- (antwoord-conclusie van
15 december 1998), welke vordering was gebaseerd onttrekkingen in de jaren 1987 tot en met 1993, heeft het debat tussen partijen zich verplaatst naar onttrekkingen in de periode van 1 januari 1990 tot en met 9 september 1994 van, zo berekent de man, in totaal f. 84.500,-, later
f. 84.000,-. Een specificatie van dit bedrag heeft het hof niet aangetroffen. De datum 9 september 1994 is, zo begrijpt het hof, de datum van de laatste onttrekking vóór 26 september 1994. Naar het hof begrijpt gaat de berekening door de man terug op de erkenning door de vrouw dat zij in het jaar 1990 f. 1.500,- per maand van de vof-rekening heeft overgeboekt naar haar privé-rekening en in de periode van 1991 tot en met 1995 een bedrag van
f. 2.000,- per maand. Voor de periode van 1 januari 1990 tot en met september 1994 resulteert dit in een bedrag van f. 108.000,-. Dit is precies f. 24.000,-, of wel één jaar, meer dan de man berekent.
4.3.10. De man vordert de helft van f. 84.000,- op grond van artikel 3 van Pro de huwelijkse voorwaarden, stellende dat deze onttrekkingen in de periode tussen 1 januari 1990 en 26 september 1994 door de vrouw niet zijn besteed aan het huishouden dan wel voor aankopen. De vrouw betwist de vordering van de man stellende dat dit geld is opgegaan in het huishouden.
Artikel 3 van Pro de huwelijkse voorwaarden luidt voor zover van belang:
Indien na afloop van een bepaald kalenderjaar blijkt dat een gedeelte van de inkomsten van de echtgenoten uit arbeid en/of vermogen niet behoefde te worden aangewend tot bestrijding van de in artikel 2 bedoelde Pro kosten van de huishouding en belastingen, dan heeft ieder der echtgenoten het recht van de ander te vorderen, dat het overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helfte wordt verdeeld.
In het tussenvonnis van 14 maart 2000 heeft de rechtbank (onder verwijzing naar rov. 2.20 van het tussenvonnis van 4 mei 1999) overwogen (rov. 2.3) dat vast moet komen te staan dat het geld waarvan de man beweert dat het door de vrouw be- of gespaard is nog op enigerlei wijze aanwezig is.
Het hof deelt dit oordeel en de daarop gebaseerde bewijslastverdeling. Nu de man een beroep doet op de nakoming door de vrouw van artikel 3 van Pro de huwelijkse voorwaarden, en de vrouw gemotiveerd betwist dat er gelden te verrekenen zijn, rust op de man de bewijslast van zijn stelling dat 'inkomsten van de vrouw uit de v.o.f. (in de relevante periode) niet zijn aangewend tot bestrijding van de kosten van de huishouding'.
4.3.11. Getuigen zijn gehoord en schriftelijke stukken zijn in geding gebracht.
Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft de vrouw onder meer verklaard dat zij vóór 21 (31?) mei 1995 geen rekening in België had en dat zij begin 1996 aldaar een rekening had geopend. Naar het hof is gebleken, is de in geschil zijnde bankrekening voor het eerst op 18 mei 1995 gevoed. Het hof is van oordeel dat het bewijs voor het bestaan van een bankrekening ten name van de vrouw vóór of op 26 september 1994 niet is geleverd. Weliswaar biedt de man in hoger beroep in algemene termen bewijs aan, maar dit bewijsaanbod is ontoereikend om hem toe te laten het bestaan van een bankrekening ten name van de vrouw op
26 september 1994 in België op te dragen.
4.3.12. De rechtbank overwoog in rov. 2.8. van het tussenvonnis van 2 oktober 2001 onder meer als hiervoor geciteerd in rov. 4.3.3.
Uit de door de vrouw overgelegde bankafschriften blijkt dat zij op 18 mei 1995 een bedrag van BFR 311.440 zijnde volgens de vrouw f. 17.302,- (het hof berekent f 17.013,52 ofwel € 7.720,40) op de Belgische bankrekening heeft gestort.
Naar het oordeel van het hof kunnen deze stortingen niet de conclusie rechtvaardigen dat de vrouw op 26 september 1994 beschikte over een bedrag van f. 84.000,- noch dat de vrouw tot dat bedrag heeft gezwegen over het bestaan van vermogen, noch dat de man tot dat bedrag geslaagd is in het op hem rustende bewijs.
4.3.13. In de toelichting op grief 2 stelt de vrouw dat voormeld bedrag van ruim 17.000 gulden is opgenomen uit haar bedrijfsvermogen. Zulks is in overeenstemming met haar verklaring ter gelegenheid van het getuigenverhoor. [V.] heeft ter gelegenheid van zijn verhoor als getuige verklaard dat de vrouw op 18 mei 1995 dat geld in huis had.
Het hof gaat er voorshands - behoudens tegenbewijs - van uit dat de vrouw op 18 mei 1995 over dit geld (de ruim
f. 17.000,-) beschikte als haar eigen geld. De vrouw heeft immers geen bewijs bijgebracht van haar stelling dat sprake was van bedrijfsvermogen (uit de overgelegde jaarstukken blijkt daarvan niet). Nu de vrouw niet heeft aangegeven hoe zij aan deze ruim f. 17.000 kwam, neemt het hof aan dat zij daarover ook op 26 september 1994 kon beschikken. Er blijkt immers helemaal niet waar dit geld vandaan komt terwijl het op de weg van de vrouw had gelegen daaromtrent opheldering te geven. De conclusie is, dat de man is geslaagd in het op hem rustende bewijs tot een bedrag van ruim f. 17.000,- zodat hij aanspraak kan maken op de helft.
4.3.14. Het hof zal de vrouw, overeenkomstig haar bewijsaanbod, toelaten tot het leveren van het (tegen)bewijs van haar stelling dat het op 18 mei 1995 door haar gestorte bedrag van BFR 311.440 tot het vermogen van de v.o.f. behoorde of, zo zij niet in dit bewijs slaagt, dat dit bedrag op 26 september 1994 tot het vermogen van de v.o.f. behoorde.
De vrouw wordt eerst toegelaten om bij akte schriftelijk bewijs te leveren. Zij dient daarbij aan te geven of zij nader getuigenbewijs wil leveren en wie zij dan als getuigen wil doen horen.
4.3.15. Het ook hier gevoerde verweer van de man dat het tussenvonnis van 2 oktober 2001 in kracht van gewijsde is gegaan, faalt op dezelfde als hiervoor in rov. 4.3.6 uiteengezet.
4.3.16. Nu de grieven II en III (ten dele) gegrond zijn zal het hof, vanwege de devolutieve werking van het appel, eventuele andere, reeds in eerste aanleg gevoerde weren van de man in zijn eindoordeel moeten betrekken. De man kan in zijn antwoordakte aangeven welke weren hij beoordeeld wil zien. De verwijzing naar de antwoordakte van
13 (14?) december 1999 (zie mva punt 17) biedt het hof geen houvast.
4.4. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de vrouw. De man wordt in de gelegenheid gesteld een antwoordakte te nemen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat de vrouw toe te bewijzen hetgeen is bepaald in rov. 4.3.14;
verwijst de zaak naar de rol van 18 mei 2004 voor het nemen van een akte aan de zijde van de vrouw ten aanzien van hetgeen werd overwogen in rov. 4.2.4, 4.2.6 en rov. 4.3.14;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 april 2004.