Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0301476/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 5 oktober 2004,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid GEBEBOUW BV,
gevestigd te Helmond,
appellante,
procureur: mr. C.C.C.A.M. Kuijken,
t e g e n :
1. [Geïntimeerde 1],
2. [Geïntimeerde 2],
beiden wonende te [plaatsnaam],
geïntimeerden,
in hoger beroep niet verschenen.
op het bij exploot van dagvaarding van 25 november [2003] ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te
's-Hertogenbosch tussen appellante, Gebebouw, als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerden, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], als gedaagden in conventie, eisers in reconventie onder zaaknummer 65956/HA ZA 01-1151 gewezen vonnis van 12 november 2003.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
2. Het geding in hoger beroep
Van dit vonnis is Gebebouw in hoger beroep gekomen.
Tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is verstek verleend.
Bij memorie van grieven heeft Gebebouw onder overlegging van twee producties een grief aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de appeldagvaarding nader staat omschreven.
Vervolgens heeft Gebebouw de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
De grief luidt:
"Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen dat [geïntimeerde 1]/ [geïntimeerde 2] niet door Gebebouw in gebreke is gesteld tot voldoening van het gevorderde, althans heeft de Rechtbank ten onrechte het door Gebebouw gevorderde afgewezen, althans dienen de vorderingen van Gebebouw te worden toegewezen".
4. De beoordeling
4.1 In het exploot van dagvaarding in hoger beroep ontbreekt in de datum het jaartal. De appeldagvaarding voldoet daarmee niet aan het bepaalde in artikel 45 lid 2, aanhef en sub b, Rv. Deze omissie is evenwel niet van invloed op de vraag of de dagvaarding degenen voor wie deze bestemd is heeft bereikt of wat ermee wordt beoogd. Uit de inhoud van de appeldagvaarding waarbij geïntimeerden met betrekking tot een vonnis van 12 november 2003 zijn gedagvaard tegen 9 december 2003 is af te leiden dat de datum waarop het exploot is uitgebracht ook in 2003 ligt. In ieder geval is het gebrek niet van dien aard dat het aannemelijk is te achten dat geïntimeerden er onredelijk door benadeeld zijn, zodat ingevolge artikel 66 lid 1 Rv de omissie geen nietigheid meebrengt.
4.2 De vaststelling van de feiten onder 1. van het beroepen vonnis is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Kortheidshalve wordt hiernaar verwezen, waarbij het hof opmerkt dat bij de punten 22.e en 23 per abuis ƒ 26.473,50 is vermeld, in plaats van ƒ 26.437,50.
4.3 Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de afrekening van verbouwingswerkzaamheden die Gebebouw aan de woning van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan de [straatnaam + huisnummer] te [plaatsnaam] heeft uitgevoerd.
In conventie vordert Gebebouw aan openstaande bedragen in totaal ƒ 79.929,30 (€ 36.270,34) met rente en ƒ 1.000,= (€ 453,78) aan buitengerechtelijke incassokosten.
In reconventie vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ƒ 21.694,85 (€ 9.844,69) aan herstelkosten wegens ondeugdelijke werkzaamheden, vermiste kranen en aannemersprovisie.
4.4 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet in gebreke zijn gesteld en ook niet op andere wijze in verzuim zijn geraakt en op grond daarvan de vordering van Gebebouw afgewezen met veroordeling van Gebebouw in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank een bedrag van € 152,49 toegewezen en de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor het overige afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten.
4.5 Gelet op de formulering van de appeldagvaarding en de daarmee overeenstemmende memorie van grieven gaat het hof ervan uit dat het hoger beroep van Gebebouw uitsluitend betrekking heeft op het vonnis voor zover in conventie gewezen en niet mede op het vonnis in reconventie. In het hiernavolgende wordt om die reden alleen ingegaan op het vonnis in conventie.
4.6 Bij memorie van grieven heeft Gebebouw twee aangetekende brieven van haar raadsman van 9 april 2001 aan [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] overgelegd waarbij zij onder verwijzing naar de concept dagvaarding voor de rechtbank worden gesommeerd binnen veertien dagen een bedrag van ƒ 79.929,30 over te maken met de wettelijke rente hierover vanaf 13 april 2000. Volgens Gebebouw blijkt hieruit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in gebreke zijn gesteld tot voldoening van het gevorderde.
4.7 De ontvangst van deze brieven, waarvan eerst in hoger beroep melding wordt gemaakt, is door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet bestreden, zodat het ervoor gehouden dient te worden dat zij wel in gebreke zijn gesteld en de grief van Gebebouw in zoverre slaagt.
4.8 Hiervan uitgaande dient vervolgens beoordeeld te worden in hoeverre de vordering van Gebebouw gelet op het verweer daartegen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor toewijzing in aanmerking komt.
4.9 Het verweer van [geïntimeerde 2] dat zij geen partij is bij de overeenkomst heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 verworpen. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust en neemt deze over.
4.10 Vervolgens is het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat Gebebouw ten onrechte uitgaat van werkzaamheden op regiebasis, terwijl er volgens hen sprake is van een vaste aanneemsom. In dit verband verwijzen zij naar de gewijzigde opdrachtbevestiging van 29 september 1999 (prod. 7 cve) en met name naar de aanduiding 'vaste prijzen' op bladzijde 9 daarvan. Volgens Gebebouw wijst dit niet op een vaste aanneemsom, maar alleen op het hanteren van vaste tarieven en prijzen bij de nacalculatie, in die zin dat deze niet tussentijds verhoogd zouden worden.
4.11 Het hof stelt vast dat zowel in deze opdrachtbevestiging als in de daaraan voorafgaande opgave van 23 juli 1999 (prod. 1 cve) en opdrachtbevestiging van 2 september 1999 (prod. 2 cve), alsmede in de brief aan [bouwbedrijf] van 12 oktober 1999 steeds sprake is van kostenramingen en stelposten. Uit de enkele vermelding van 'vaste prijzen' in de opdrachtbevestiging van
29 september 1999, waarvoor Gebebouw overigens een aannemelijke verklaring geeft, is niet af te leiden dat partijen nader een aanneemsom zijn overeengekomen. Genoemde stukken duiden op werk op regiebasis; [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben daartegenover onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij in redelijkheid mochten begrijpen dat partijen een vaste aanneemsom zouden zijn overeengekomen. Hun verweer dat een vaste aanneemsom is afgesproken dient om deze reden als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen.
4.12 Het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met betrekking tot enkele afzonderlijke posten (cva punt 10-13) hangt samen met hun verweer dat een aanneemsom is overeengekomen. Voor het overige hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet bestreden dat de in rekening gebrachte werkzaamheden zijn uitgevoerd en ook de hoogte van de opgevoerde bedragen niet bestreden.
4.13 Voor het overige komt het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] erop neer dat het bedrag van ƒ 26.437,50 (incl. BTW) bij factuur van 17 maart 2000 in rekening is gebracht aan de vennootschap van [geïntimeerde 1], [vennootschap van geïntimeerde 1], (prod. 21 cve) en niet aan hen en dat voor het bedrag van ƒ 53.491,80 (incl. BTW) in het geheel geen factuur is gezonden.
4.14 Gebebouw brengt hiertegen in dat de tenaamstelling van de factuur van 17 maart 2000 is gewijzigd op verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en dat deze tenaamstelling door haar wordt verbeterd (mvg bladzijde 6). De verschuldigdheid van het resterende bedrag van ƒ 53.491,80 hangt volgens Gebebouw niet af van het al dan niet gefactureerd zijn ervan.
4.15 Gesteld noch gebleken is dat de verbouwing van de woning van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedeeltelijk in opdracht en voor rekening van [vennootschap van geïntimeerde 1] is uitgevoerd. Dit brengt mee dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als enige opdrachtgevers hebben te gelden zodat de verbouwing volledig voor hun rekening komt. Het hof begrijpt de opmerking van Gebebouw over de 'verbetering' van de tenaamstelling aldus dat zij dit bedrag uitsluitend in rekening brengt bij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en dat de factuur van 17 maart 2000 als niet aan [vennootschap van geïntimeerde 1] gericht beschouwd dient te worden, zodat Gebebouw deze vennootschap ook niet op betaling daarvan zal (kunnen) aanspreken. Ten slotte neemt het hof hierbij in aanmerking dat door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niets is gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de vennootschap het bedrag heeft voldaan dan wel zich daartoe verplicht heeft. Een en ander brengt mee dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gehouden zijn het bedrag van ƒ 26.437,50 aan Gebebouw te voldoen.
4.16 Dat geldt ook voor het bedrag van ƒ 53.491,80. Weliswaar is in de eindafrekening van 13 maart 2000 dit bedrag (ƒ 45.524,94 excl. BTW) vermeld als 'nog te factureren', maar dat Gebebouw vanaf dat moment aanspraak maakte op dit bedrag, is daarmee voldoende duidelijk. In ieder geval moet dit voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] duidelijk zijn geweest door de brief van Gebebouw aan [bouwbedrijf] van 14 maart 2000 (prod. 19 cve), waarbij de eindafrekening werd toegestuurd met daarbij een voorstel voor een regeling van de bestaande geschilpunten. Waar [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet op dat voorstel ingingen, was voor hen duidelijk op welk bedrag Gebebouw op dat moment aanspraak maakte, namelijk zowel het aan de vennootschap gefactureerde bedrag als het nog te factureren bedrag. Dit laatste bedrag was toen opeisbaar. Voor toewijzing van de vordering volstaat dit anders dan de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft geoordeeld (r.o. 3.3. en r.o. 3.4.) is daarvan een ingebrekestelling niet vereist. Onder voormelde omstandigheden staat het gegeven dat de facturering niet aan de feitelijke situatie was aangepast niet zonder meer in de weg aan de verschuldigdheid van het openstaande totaalbedrag. Feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie nopen, zijn gesteld noch gebleken.
4.17 Het feit dat Gebebouw de uitvoering van enkele resterende werkzaamheden heeft opgeschort leidt er niet toe dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (nog) niet behoefden te betalen. Van een ingebrekestelling van Gebebouw zijdens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is immers geen sprake geweest, terwijl hetgeen zij naar voren hebben gebracht evenmin meebrengt dat een ingebrekestelling achterwege mocht blijven.
4.18 Een en ander leidt tot de slotsom dat het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen het gevorderde bedrag van ƒ 79.929,30 (€ 36.270,34) verworpen dient te worden, zodat dit bedrag toegewezen wordt. De meegevorderde wettelijke rente is wat het bedrag van
f. 26.437,50 (€ 11.996,82) betreft toewijsbaar met ingang van de datum dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met de betaling ervan in verzuim zijn, dat wil zeggen met ingang van de dag volgend op het einde van de betalingstermijn van 30 dagen op de factuur van 17 maart 2000. Wat betreft het bedrag van f 53.491,80
(€ 24.273,52) is de wettelijke rente toewijsbaar met ingang van de dag volgend op het einde van de betalingstermijn van 14 dagen die in de sommatie van 9 april 2001 (hiervan onder 4.6 vermeld) is gemeld, derhalve met ingang van 24 april 2001.
4.19 Niet toewijsbaar is de vordering tot betaling van
ƒ 1.000,= aan buitengerechtelijke incassokosten nu hetgeen Gebebouw ter onderbouwing van dit onderdeel van haar vordering naar voren heeft gebracht tegenover het verweer daartegen onvoldoende is onderbouwd.
4.20 [Geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zowel in eerste aanleg in conventie als in hoger beroep te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten daarvan veroordeeld dienen te worden.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis voor zover daarvan beroep en in zoverre, in conventie, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gebebouw te voldoen een bedrag van € 36.270,34, vermeerderd met de wettelijke rente over € 11.996,82 vanaf 16 april 2000 en over € 24.273,52 vanaf 24 april 2001, telkens tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gebebouw begroot op € 786,43 aan verschotten en op € 998,= aan salaris procureur;
veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gebebouw begroot op € 1.023,20 aan verschotten en op € 998,= aan salaris procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders in conventie gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 5 oktober 2004.