Uitspraak
typ. KD
rolnr. KG C0400150/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 14 december 2004,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1],
wonende te [woonplaats],gemeente [gemeente],
2. de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid KUBA BV,
gevestigd te Sterksel, gemeente Heeze-Leende,
3. de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [APPELLANT SUB 3],
gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],
4. [APPELLANT SUB 4],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
5. [APPELLANT SUB 5],
in dagvaarding hoger beroep Hendriks,
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
6. [APPELLANT SUB 6],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellanten,
procureur: mr. M.J.A. Verhagen,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid BOWIE AFVALHANDLING EN GRONDVERZET BV,
thans geheten BONTRUP ZANDEXPLOITATIE BV,
gevestigd te Landhorst, gemeente St. Anthonis,
2. de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid BO TE TECHNISCHE DIENST BV,
gevestigd te Landhorst, gemeente St. Anthonis,
geïntimeerden,
procureur: mr. J.T.J. Bader,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2004 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen appellanten, [appellanten], als gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerden, Bo Te c.s., als eiseressen in conventie, verweersters in voorwaardelijke reconventie onder zaaknummer 102427/KG ZA 03-755 gewezen vonnis in kort geding van 18 december 2003.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
2. Het geding in hoger beroep
Van dit vonnis zijn [appellanten] tijdig in hoger beroep gekomen.
Bij memorie van grieven hebben [appellanten] onder overlegging van vier producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
Bij memorie van antwoord hebben Bo Te c.s. de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente.
Vervolgens hebben [appellanten] onder overlegging van een productie een akte genomen en Bo Te c.s. onder overlegging van een productie een antwoordakte.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) [appellant sub 1] heeft op 21 december 1990 met BV Aannemingsbedrijf NBM en Bowie BV een overeenkomst gesloten inzake de koop van een partij vast zand in een perceel dat hij kort daarop in eigendom verwierf en dat toen werd aangeduid als gemeente [gemeente 1] sectie D nummer 2044. Aan deze vennootschappen werd het uitsluitend recht verleend het perceel te ontgronden en af te graven.
b) Dit perceel werd in verband met de vestiging van een hypotheek kadastraal gesplitst in D 2523 en D 2524. Vervolgens werd in verband met een gemeentelijke herindeling perceel D 2523 vernummerd tot gemeente [gemeente 2] sectie H nummer 42 en perceel D 2524 tot gemeente [gemeente 2] sectie H nummer 46. Dit laatste perceel is later gesplitst in H 914 en H 915.
c) Het perceel dat werd ontgrond en afgegraven is het perceel dat thans is genummerd H 42. Het uitgegraven zand werd met water via een pijpleiding geplaatst op het perceel dat thans is genummerd H 915 en van daaruit afgevoerd naar afnemers. De percelen zijn thans eigendom van [appellant sub 3] en worden gepacht door Kuba BV.
d) Tussen de partijen bij de onder a) aangeduide overeenkomst is onenigheid ontstaan. Dit heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen enerzijds [appellant sub 1] en anderzijds de rechtsopvolgers van zijn wederpartijen, Bo Te Technische Dienst BV en NBM Zuid BV (thans geheten BAM NBM Wegenbouw Zuid BV).
e) In die procedure heeft [appellant sub 1] onder meer gevorderd de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van 21 december 1990 met een vergoeding door hem aan zijn wederpartijen voor het nog niet afgevoerde zand.
f) Bij vonnis van 8 oktober 2003 heeft de rechtbank deze overeenkomst ter zake van het nog niet afgevoerde zand ontbonden en [appellant sub 1] veroordeeld aan zijn wederpartijen voor het niet afgevoerde zand een bedrag te betalen uitgaande van de prijs die bij het aangaan van de overeenkomst op 21 december 1990 is overeengekomen. Van dit vonnis zijn Bo Te Technische Dienst BV en BAM NBM Wegenbouw Zuid BV inmiddels in hoger beroep gekomen bij dit hof. Deze procedure onder rolnr. C04/00759 is nog niet ver gevorderd.
g) Na het moment dat het vonnis werd gewezen, heeft geen ontgronding van perceel H 42 meer plaatsgevonden. Op dat moment was op perceel H 915 een partij zand in depot afkomstig van perceel H 42. Vanaf
31 oktober 2003 heeft [appellant sub 1] de uitrit van dit depot geblokkeerd waardoor het wegvoeren van het zand onmogelijk werd gemaakt. Dit zand was volgens Bo Te Technische Dienst BV inmiddels verkocht aan Bontrup Zandexploitatie BV.
4.2 In dit kort geding vorderen Bo Te c.s., kort gezegd, [appellanten] te verbieden het leveren van het zand op depot te verhinderen, op straffe van een dwangsom. In voorwaardelijke reconventie vorderen [appellanten] te bepalen dat aan hen een opschortingsrecht toekomt en dat zij slechts onder bepaalde voorwaarden gehouden zijn het zand in het depot vrij te geven.
Bij het vonnis waarvan beroep is in conventie de vordering van Bo Te c.s. goeddeels toegewezen en is in reconventie de vordering van [appellanten] afgewezen. Zowel tegen het een als tegen het ander richten zich de grieven van [appellanten]
4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf het moment dat de overeenkomst door het vonnis van 8 oktober 2003 is ontbonden geen ontgronding en afgraving meer mag plaatsvinden. De vraag waar het om gaat is of ingevolge dit vonnis ook reeds eerder uit perceel H 42 gewonnen zand dat toen op perceel H 915 is geplaatst na de datum daarvan niet meer mag worden weggevoerd door Bo Te c.s. Wanneer aangenomen moet worden dat het vonnis betrekking heeft op alle nog niet weggevoerde zand, dus inclusief het depot op H 915, kan aan [appellanten] niet worden verweten wanneer zij het alsnog wegvoeren van zand uit het depot verhinderen. Wanneer aangenomen moet worden dat het vonnis alleen betrekking heeft op het verder ontgronden en afgraven van zand, en dus niet op het depot op
H 915, valt het wegvoeren van het zand uit dat depot niet onder de werking van het vonnis en staat het [appellanten] niet vrij dit te verhinderen.
4.4 Het hof neemt bij de beantwoording van deze vraag in aanmerking dat uit de stukken die in dit kort geding zijn overgelegd niet blijkt dat [appellant sub 1] bij zijn vordering in conventie in de bodemprocedure enig onderscheid heeft gemaakt tussen nog niet ontgrond zand enerzijds en wel ontgrond maar nog niet weggevoerd zand anderzijds. In het vonnis van 8 oktober 2003 waarbij deze vordering goeddeels wordt toegewezen wordt een dergelijk onderscheid evenmin gemaakt. In het vonnis wordt ook niet verwezen naar de verdeling in percelen van het oorspronkelijke perceel D 2044 zoals hiervoor in 4.1 onder b) weergegeven. Alleen dit oorspronkelijke perceel is aan de orde (onder 2.1 van dit vonnis). Het is op basis van de thans ter beschikking staande gegevens niet uit te sluiten dat de vordering tot ontbinding zoals deze is toegewezen betrekking had op alle zand dat nog niet van het gehele (oorspronkelijke) perceel was afgevoerd. Dat in dat vonnis alleen over ontgronding wordt gesproken, doet hier niet aan af aangezien, zoals gezegd, het onderscheid tussen het een en het ander niet wordt gemaakt. In ieder geval kan naar het voorlopige oordeel van het hof uit de formulering van het vonnis niet worden afgeleid dat het in depot geplaatste maar nog niet daarvandaan afgevoerde zand niet mede onder de werking ervan valt. Daarbij moet ook betekenis worden toegekend aan het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 8 oktober 2003 dat partijen zijn overeengekomen dat Bo Te Technische Dienst B.V. de ontgrondingswerkzaamheden uiterlijk op 20 mei 2002 diende te beëindigen. Naar het voorlopig oordeel van het hof impliceert dit dat daarmee tevens per die datum het recht van Bo Te Technische Dienst B.V. is geëindigd om het perceel H 915 te mogen blijven gebruiken. Dat [appellanten] ook belang hebben bij beëindiging van dit gebruik door Bo Te Technische Dienst B.V. blijkt uit de in de bij akte overgelegde productie opgenomen begrote schade die [appellanten] ten gevolge van een voortgezet gebruik door Bo Te Technische Dienst B.V. stellen te lijden. Het hof gaat ervan uit dat de kwestie in het thans in de bodemprocedure aanhangig gemaakte hoger beroep aan de orde zal worden gesteld. Dat is de procedure waarin op dit punt uitsluitsel gegeven zal dienen te worden. Voor een voorziening als in dit kort geding gevorderd is bij deze stand van zaken onvoldoende grond aanwezig. Ook hetgeen Bo Te c.s. verder naar voren hebben gebracht biedt daarvoor onvoldoende grondslag.
4.5 Dit brengt mee dat de vordering van Bo Te c.s. in conventie afgewezen dient te worden zodat de grieven van [appellanten] tegen het vonnis in conventie slagen. De voorwaarde voor de voorwaardelijke reconventie is hiermee niet vervuld, zodat die vordering buiten behandeling kan blijven. Dat geldt ook voor de grieven die daarop betrekking hebben. Een kostenveroordeling in reconventie kan in eerste aanleg achterwege blijven. In eerste aanleg gelden Bo Te c.s. in conventie als de in het ongelijk gestelde partij zodat zij in de kosten daarvan veroordeeld dienen te worden. Voor het hoger beroep geldt hetzelfde.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Bo Te c.s. in conventie af;
veroordeelt Bo Te c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op € 205,= aan verschotten en op € 703,= aan salaris procureur;
verstaat dat de vordering in voorwaardelijke reconventie geen behandeling behoeft en dat een proceskostenveroordeling in reconventie achterwege kan blijven;
veroordeelt Bo Te c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op € 358,40 aan verschotten en op € 894,= aan salaris procureur;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 december 2004.