Uitspraak
typ. KD/MB
rolnr. C0100551/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 21 december 2004,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap BENDING TRADE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in principaal appel bij dagvaarding
van 31 mei 2001,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE SUB 1]
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
procureur mr. J.E. Lenglet,
2. de vennootschap naar Duits recht[GEÏNTIMEERDE SUB 2]
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], [land],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur mr. G.D. Noordijk,
als vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 27 januari 2004.
Het hof zal in het navolgende de partij [geïntimeerde sub 1], anders dan in het voorafgaande tussenarrest, aanduiden als [geïntimeerde sub 1 BV]. Indien in het navolgende wordt gesproken over [naam getuige] dan wordt daarmee de na te melden getuige [getuige 2] bedoeld.
9. Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure na voormeld tussenarrest blijkt uit de volgende stukken:
- het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 BV]van 29 april 2004;
- de memorie na enquête van [geïntimeerde sub 1 BV], met producties;
- de antwoordmemorie na enquête van Bending Trade.
Tot slot hebben partijen wederom de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
10. De verdere beoordeling
Verdere beoordeling in de zaak Bending Trade / [geïntimeerde sub 1 BV]
In principaal appel en in incidenteel appel
10.1. Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde sub 1 BV] toegelaten om te bewijzen dat zij reeds bij het sluiten van de koopovereenkomst met Bending Trade, althans vóór de briefwisseling vervat in prod. 3.13 tot en met 3.15 van de conclusie van antwoord van [geïntimeerde sub 1 BV], met Bending Trade is overeengekomen dat zij de in de Auftragsbestätigung genoemde betalingstermijnen pas behoefde te voldoen nadat Bending Trade ten gunste van [geïntimeerde sub 1 BV]een bankgarantie had gesteld die [geïntimeerde sub 1 BV]kon inroepen indien Bending Trade zou tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst.
10.2. Ter levering van dat bewijs heeft [geïntimeerde sub 1 BV] twee getuigen laten horen, te weten:
- [getuige 1], bankemployee;
- [getuige 2], directeur van [geïntimeerde sub 1 BV].
Het hof komt bij de waardering van de genoemde getuigenverklaringen tot de volgende bevindingen.
10.3.1. [getuige 1] heeft verklaard dat hij in 1996 als medewerker van de ABN-Amrobank te Bladel accountmanager voor [geïntimeerde sub 1 BV]was en dat toen ter sprake kwam dat [geïntimeerde sub 1 BV]een dure zaagmachine wilde kopen waarvoor een financiering nodig was. [getuige 2] maakte daarbij kenbaar dat hij - in verband met problemen met een eerdere zaagmachine - nu een stukje zekerheid wilde inbouwen voor het geval hij vooruitbetalingen zou moeten doen. Er zijn toen, zo verklaart [getuige 1], twee alternatieven besproken:
- [geïntimeerde sub 1 BV]zou geen vooruitbetalingen doen maar een bankgarantie stellen;
- [geïntimeerde sub 1 BV]zou wel vooruitbetalingen doen maar Bending Trade zou dan een bankgarantie verstrekken voor het geval zij haar verplichtingen betreffende de verkoop van de zaagmachine niet zou nakomen.
[getuige 1]heeft verklaard dat hij zich meent te herinneren dat voor het tweede alternatief is gekozen. Ook heeft hij verklaard zich nog te herinneren dat hij een telefoongesprek heeft gevoerd met collega's van het ABN-Amro kantoor in Capelle aan de IJssel, in welk gesprek [getuige 1] meedeelde dat [geïntimeerde sub 1 BV] de financiering rond had en dat er dus voldoende liquiditeiten waren voor de betaling die [geïntimeerde sub 1 BV] zou gaan doen zodra de bankgarantie door Bending Trade zou zijn gesteld.
10.3.2. [getuige 2] heeft verklaard dat het voor hem, wegens eerdere ervaringen, duidelijk was dat [geïntimeerde sub 1 BV] alleen aanbetalingen zou gaan doen als daar een zekerheid tegenover stond. Volgens [getuige 2] is hij om deze reden aanvankelijk met een [medewerker] van Bending Trade overeengekomen dat [geïntimeerde sub 1 BV] de in de Auftragsbestätigung genoemde eerste twee betalingtermijnen niet (vooruit) zou betalen, maar daarvoor een bankgarantie zou stellen. In een later stadium zou hij met [medewerker van Bending Trade] zijn overeengekomen dat [geïntimeerde sub 1 BV]de betreffende termijnen wel zou betalen, maar dat Bending Trade dan eerst een bankgarantie moest stellen die [geïntimeerde sub 1 BV] zou kunnen inroepen als Bending Trade haar verplichtingen niet nakwam.
10.3.3. Het hof stelt voorop dat [getuige 2], als directeur van [geïntimeerde sub 1 BV], een partijgetuige is. Dit brengt mee dat zijn verklaring op grond van artikel 164 lid 2 Rv slechts bewijs in het voordeel van [geïntimeerde sub 1 BV] kan opleveren, indien de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat onvolledig bewijs moet dan wel zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat het de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).
10.3.4. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval dergelijk voldoende sterk en essentiële punten betreffend bewijs aanwezig. Het hof zal dat bewijs hieronder bespreken. De daarbij te noemen producties zijn steeds producties bij de conclusie van antwoord in conventie van [geïntimeerde sub 1 BV], tenzij anders is vermeld.
10.3.5. Het hof verwijst allereerst naar de verklaring van [getuige 1]. [getuige 1] was er weliswaar niet meer zeker van welke van de twee door hem genoemde alternatieven uiteindelijk is gekozen en maar hij was wel stellig in zijn verklaring dat [getuige 2] - in verband met problemen met een eerdere zaagmachine - zekerheid wilde inbouwen voor het geval hij vooruitbetalingen wilde doen. Het hof acht deze verklaring betrouwbaar. Het tijdsverloop tussen de periode waarin de koopovereenkomst tot stand is gekomen en het moment van afleggen van de getuigenverklaring doet daar niet aan af. Dit tijdsverloop kan tevens verklaren waarom [getuige 1] niet meer geheel zeker was van het precieze moment in 1996 waarop een en ander speelde.
10.3.6. Het hof stelt voorts vast dat de verklaring van [getuige 2] aansluit op de brief die [getuige 2] al op 4 oktober 1996 (derhalve vóór totstandkoming van de Auftragsbestätigung van 10 oktober 1996) aan [medewerker van Bending Trade] heeft gezonden (prod. 3.5), naar aanleiding van de kort daarvoor door [getuige 2] ontvangen offerte met technische specificaties. In deze brief heeft [getuige 2] op blz. 2 vermeld:
"betaling: was toch afgesproken een bankgarantie (. . .)
Graag zou ik een gewijzigde versie ontvangen (. . .)
gezien mijn eerdere ervaringen met een ander hoop ik dat u kunt begrijpen dat ik heel voorzichtig ben geworden. (. . .)".
Deze brief vormt een bevestiging van de verklaring van [getuige 2] dat hij aanvankelijk met [medewerker van Bending Trade]overeengekomen is dat [geïntimeerde sub 1 BV] de in de Auftragsbestätigung genoemde eerste twee betalingtermijnen niet (vooruit) zou betalen, maar daarvoor een bankgarantie zou stellen.
Ook vormt deze brief een bevestiging van de verklaring van [getuige 2], dat hij vanwege eerdere ervaringen geen vooruitbetalingen wilde doen, als daar geen zekerheid tegenover stond.
10.3.7. De verklaring van [getuige 2] dat deze aanvankelijke afspraak vervolgens is vervangen door een andere vorm van zekerheid, te weten betaling door [geïntimeerde sub 1 BV] van de eerste termijn mits Bending Trade een bankgarantie zou stellen, wordt ondersteund door de brief van [getuige 2] aan [medewerker van Bending Trade] van 9 december 1996, waarin deze afspraak is voorgesteld.
Tijdens het getuigenverhoor is niet geheel duidelijk geworden of Bending Trade deze brief al ontvangen had toen zij haar factuur gedateerd 10 december 1996 (prod. 3.9) aan [geïntimeerde sub 1 BV] verzond. Mogelijk heeft deze factuur de brief van 9 december 1996 gekruist.
De eerstvolgende brief van de zijde van Bending Trade, geschreven door [medewerker van Bending Trade], dateert van 21 januari 1997 (prod. 3.10). In deze brief deelt [medewerker van Bending Trade] mee dat de finale levertijd van 28 februari 1997 "door enige problemen" niet gehaald kan worden. In deze brief wordt niets gezegd over het feit dat [geïntimeerde sub 1 BV] de factuur van
10 december 1996 nog niet heeft betaald, terwijl op die factuur een betalingstermijn van acht dagen was vermeld. Ook dit vormt een aanwijzing voor de stelling van [getuige 2] dat hij die factuur nog niet behoefde te betalen, nu er nog geen bankgarantie was gesteld. Dat Bending Trade [geïntimeerde sub 1 BV] tussentijds telefonisch zou hebben aangemaand om de factuur te betalen is door [geïntimeerde sub 1 BV] bestreden en door Bending Trade verder niet onderbouwd.
De reactie van [getuige 2] van 22 januari 1997 (prod. 3.11) sluit hier ook logisch bij aan. De laatste alinea van deze brief komt er op neer dat [getuige 2] aan [medewerker van Bending Trade] vraagt waar de door Bending Trade te stellen bankgarantie blijft, aangezien [getuige 2] zonder die bankgarantie de aanbetaling nog steeds niet kan overmaken.
10.3.8. Pas bij een op 22 januari 1997 gedateerde brief, die blijkens de daarop geplaatste stempel door [geïntimeerde sub 1 BV] kennelijk op 24 januari 1997 is ontvangen en die kennelijk een reactie vormt op de brief van [getuige 2] van 22 januari 1997, stelt Bending Trade dat er eerst betaald moet worden en dat daarna een bankgarantie zal worden gesteld (prod. 3.12). Deze brief is echter niet meer geschreven en ondertekend door [medewerker van Bending Trade], die namens Bending Trade met [geïntimeerde sub 1 BV] had onderhandeld, maar door een andere medewerker van Bending Trade. Er is geen enkel schriftelijk stuk waarin [medewerker van Bending Trade] zelf de door [getuige 2] gestelde afspraak betwist, en evenmin is [medewerker van Bending Trade] door Bending Trade als getuige naar voren gebracht.
10.3.9. Op grond van het voorgaande acht het hof [geïntimeerde sub 1 BV] geslaagd in de levering van het bewijs dat zij vóór de briefwisseling vervat in prod. 3.13 tot en met 3.15, met Bending Trade is overeengekomen dat zij de in de Auftragsbestätigung genoemde betalingstermijnen pas behoefde te voldoen nadat Bending Trade ten gunste van [getuige 2] een bankgarantie had gesteld die [getuige 2] kon inroepen indien Bending Trade zou tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst.
10.3.10. Het feit dat [getuige 2] tijdens het getuigenverhoor niet meer de exacte volgorde van bepaalde gebeurtenissen wist, zoals de vraag of de gewijzigde betalingsafspraak nu is gemaakt vóór of ná ontvangst van de factuur van 10 december 1996, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Die onzekerheden, die te verklaren zijn door het tijdsverloop tussen 1996 en het getuigenverhoor in 2004, laten onverlet dat [getuige 2] als getuige wel zeer stellig was over het feit dat hij er jegens [medewerker van Bending Trade] altijd duidelijk over is geweest dat hij niet wilde betalen zonder dat daar een zekerheid tegenover stond. Het hof heeft geen redenen gevonden om deze verklaring niet betrouwbaar te achten. Het feit dat [getuige 2] als directeur van [geïntimeerde sub 1 BV] een belang heeft bij de afloop van de onderhavige procedure doet daar niet aan af.
10.4.1. Nu [geïntimeerde sub 1 BV] in de van haar verlangde bewijslevering is geslaagd, faalt het beroep dat Bending Trade heeft gedaan op een haar toekomend opschortingrecht.
Dit brengt mee dat de overeenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1 BV] door [geintimeerde sub 1] rechtsgeldig is ontbonden op 24 maart 1997.
De voorwaardelijke eerste grief in incidenteel appel van [geïntimeerde sub 1 BV] is derhalve gegrond. Het hof zal het vonnis van de rechtbank daarom vernietigen voor zover daarbij de reconventionele vordering van [geïntimeerde sub 1 BV] strekkende tot het geven van een verklaring van recht is afgewezen. Het hof zal tevens, in zoverre opnieuw rechtdoende, verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1 BV] buitengerechtelijk is ontbonden op 24 maart 1997.
Zoals overwogen in r.o. 7.4.14. van het tussenarrest brengt dit tevens mee dat verworpen wordt de stelling van Bending Trade dat [geïntimeerde sub 1 BV] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bending Trade door de zaagmachine nadien rechtstreeks van [geïntimeerde sub 2] af te nemen.
10.4.2. Nu [geïntimeerde sub 1 BV] de overeenkomst met Bending Trade rechtsgeldig heeft ontbonden, en van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1 BV] jegens Bending Trade geen sprake is, is geen rechtsgrond aanwezig voor toewijzing van vorderingen van Bending Trade in conventie.
Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen, voor zover de vorderingen in conventie daarbij zijn afgewezen. In zoverre falen de grieven van Bending Trade.
10.5.1. Het hof komt daarmee toe aan de door [geïntimeerde sub 1 BV] in reconventie van Bending Trade gevorderde schadevergoeding van ƒ 97.500,-- terzake schade in verband met de vertraagde levering van de zaagmachine.
10.5.2. De omvang van de schade van [geintimeerde sub 1], bestaande in kosten om haar productie zonder de zaagmachine doorgang te laten vinden, is door de rechtbank begroot op F 40.000,--. De rechtbank is daarbij uitgegaan van een voor vergoeding in aanmerking komende schade van F 5.000,-- per week gedurende acht weken; over de periode van 23 april 1997 tot 13 juni 1997.
10.5.3. In haar tweede grief in incidenteel appel heeft [geïntimeerde sub 1 BV] gesteld dat de rechtbank de schade had moeten berekenen over de volle periode van de oorspronkelijk overeengekomen finale levertermijn van 28 februari 1997 tot de datum waarop [geïntimeerde sub 1 BV] uiteindelijk de zaagmachine van [geïntimeerde sub 2] geleverd heeft gekregen, zijnde 13 juni 1997.
Deze grief is gegrond. In rechtsoverweging 7.4.7. heeft het hof reeds vastgesteld dat de datum 28 februari 1997 een finale levertermijn was. Door overschrijding van die termijn raakte Bending Trade van rechtswege in verzuim. Zij dient derhalve met ingang van die datum de door [geïntimeerde sub 1 BV]geleden vertragingsschade te vergoeden.
10.5.4. Dat de door [geïntimeerde sub 1 BV] geleden schade
F 5.000,-- per week heeft bedragen, zoals door de rechtbank vastgesteld en door [geintimeerde sub 1] in hoger beroep gesteld, is door Bending Trade bestreden in haar derde grief in principaal appel.
Het hof stelt vast dat de bewijslast met betrekking tot de omvang van deze schade op [geïntimeerde sub 1 BV] rust. Uit het feit dat Bending Trade in haar brief van 16 april 1997 (prod. 3.28), kennelijk uitgaande van F 5.000,-- per week, heeft voorgesteld F 45.000,-- in mindering te brengen op de door [geïntimeerde sub 1 BV] aan Bending Trade verschuldigde aanschafprijs, kan niet worden afgeleid dat de schade daadwerkelijk F 5.000,-- per week heeft bedragen. Aan het betreffende voorstel tot het treffen van een minnelijke regeling is Bending Trade niet meer gebonden nu [geïntimeerde sub 1 BV] de voorwaarden waaronder het voorstel is gedaan niet heeft geaccepteerd. Ook overigens zijn geen gegevens beschikbaar op grond waarvan het hof de gestelde schade van F 5.000,-- per week als vaststaand zou kunnen aannemen. [geïntimeerde sub 1 BV] dient op dit punt derhalve nader bewijs te leveren, waartoe het hof [geïntimeerde sub 1 BV] in de gelegenheid zal stellen.
10.5.5. Het hof zal bij de uiteindelijke begroting van de schade een vergelijking moeten maken tussen enerzijds de hypothetische situatie waarin [geïntimeerde sub 1 BV] zou hebben verkeerd indien nakoming zou hebben plaatsgevonden, en anderzijds de feitelijke situatie waarin [geïntimeerde sub 1 BV] de zaagmachine niet meer behoefde af te nemen via Bending Trade maar na enige tijd rechtstreeks heeft afgenomen van [geïntimeerde sub 2].
Bending Trade heeft in dit verband gesteld dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1 BV] de winstmarge van Bending Trade, die verviel door de rechtstreekse levering door [geïntimeerde sub 2] aan [geïntimeerde sub 1 BV], samen hebben gedeeld waardoor [geïntimeerde sub 1 BV] de zaagmachine goedkoper geleverd heeft gekregen (MvG punt 8 tweede alinea). Het hof begrijpt dat Bending Trade van mening is dat het voordeel dat [geïntimeerde sub 1 BV] heeft gehad door de vermoedelijk lagere prijs die zij voor de machine heeft moeten betalen, op de voet van artikel 6:100 BW in de schadeberekening moet worden meegenomen.
10.5.6. Het hof acht het in onderhavige geval inderdaad redelijk het gestelde voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het feit dat Bending Trade de zaagmachine niet aan [geïntimeerde sub 1 BV] heeft geleverd voor [geïntimeerde sub 1 BV] niet alleen het nadeel meebracht dat hij na de beoogde leverdatum gedurende een aantal weken niet over de zaagmachine heeft kunnen beschikken, maar ook het voordeel dat hij de zaagmachine rechtstreeks van [geïntimeerde sub 2] kon afnemen en de (ruime) winstmarge die Bending Trade zou hebben verkregen indien zij de zaagmachine had geleverd, niet aan Bending Trade behoefde te voldoen. Indien [geïntimeerde sub 1 BV] de zaagmachine voor een lager bedrag heeft afgenomen van [geïntimeerde sub 2], dan kan het feit dat [getuige 2] niet ook de winstmarge van Bending Trade heeft behoeven te voldoen, worden gezien als een kostenbesparing waarvan het in het onderhavige geval, waarin uiteindelijk dezelfde zaagmachine is afgenomen door [geïntimeerde sub 1 BV], redelijk is om die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen.
Dit brengt mee dat [geïntimeerde sub 1 BV] een opgave zal moeten doen van de prijs die zij voor de machine aan [geïntimeerde sub 2] heeft betaald. Deze opgave dient voor zover mogelijk te worden onderbouwd aan de hand van controleerbare stukken, zoals afspraakbevestigingen en betalingsbewijzen. Het hof zal dit aspect meenemen in de aan [geïntimeerde sub 1 BV] te geven bewijsopdracht.
10.5.7. Het hof kan zich voorstellen dat [geïntimeerde sub 1 BV](mede) bewijs wil leveren door het overleggen van bescheiden.
Voor zover [geïntimeerde sub 1 BV] bewijs wil leveren door het laten horen van getuigen, heeft zij daarvoor ook de gelegenheid. Indien zij bij die getuigenverhoren bepaalde bescheiden aan de orde wenst te stellen, dient zij die bescheiden tenminste tien werkdagen voor de getuigenverhoren toe te zenden aan de wederpartij en aan de griffie van het hof.
Gelet op de stand van de onderhavige procedure en de daarin door het hof gegeven oordelen zou het hof zich overigens kunnen voorstellen dat partijen uit een oogpunt van besparing van verdere proceskosten thans een minnelijke regeling beproeven.
10.6. De derde grief in het incidenteel appel van [geïntimeerde sub 1 BV] richt zich tegen het feit dat de rechtbank de proceskosten in reconventie tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1 BV] heeft gecompenseerd in dier voege dat elke partij de eigen kosten dient te dragen. [geïntimeerde sub 1 BV] is van oordeel dat Bending Trade in de kosten had moeten worden veroordeeld.
Het hof zal een beslissing op deze grief aanhouden in afwachting van de door [geïntimeerde sub 1 BV] te verrichten bewijslevering.
10.7. Iedere verdere beslissing wordt thans aangehouden.
In de zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 2]
10.8. Onder verwijzing naar r.o. 7.5.16 van het tussenarrest zal het hof in de zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 2] ook iedere verdere beslissing aanhouden.
11. De beslissing
Het hof:
in de zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1 BV]:
laat [geïntimeerde sub 1 BV] toe om, met inachtneming van hetgeen in r.o. 10.5.6 en 10.5.7 is overwogen, bewijs te leveren van de omvang van de door haar gestelde schade, waarbij rekening dient te worden gehouden met het voordeel dat zij wellicht heeft gehad indien zij de zaagmachine van [geïntimeerde sub 2] heeft gekocht voor een lager bedrag dan zij met Bending Trade overeengekomen was;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde sub 1 BV] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 januari 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde sub 1 BV] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde sub 1 BV] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
bepaalt dat [geïntimeerde sub 1 BV] uiterlijk tien werkdagen voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij zal toezenden de eventuele schriftelijke gegevens, hiervoor genoemd onder 10.5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 2]:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Schaik-Veltman, Sterk en Keizer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 december 2004.