Uitspraak
typ. AvL
rolnr. C0400326/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 26 oktober 2004,
gewezen in de zaak van:
[PRINCIPAAL APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant in de hoofdzaak bij exploot van dagvaarding van 10 maart 2003,
eiser in het incident,
verder te noemen: [principaal appellant],
procureur: mr. M.C.J. Swart,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak bij gemeld exploot,
verweerder in het incident,
verder te noemen: [principaal geïntimeerde],
procureur: mr. J.W. de Rijk,
op het hoger beroep tegen het onder zaaknummer 182557
en rolnummer 1106/00 door de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 11 december 2002 tussen [principaal geïntimeerde] als eiser en [principaal appellant] als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar de door de kantonrechter te Helmond respectievelijk de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnissen van 28 maart 2001, 27 juni 2001, 12 september 2001 en 22 mei 2002.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [principaal appellant] vijf grie-ven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 12 september 2001, 22 mei 2002 en 11 december 2002 en - kort gezegd - tot afwijzing van de vorderingen van [principaal geïntimeerde] met veroordeling van [principaal geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2. Bij incidentele memorie tot voeging heeft [principaal appellant] gevorderd dat het hof de onderhavige zaak zal voegen met de zaak die bij dit hof onder rolnummer C02/00941 tussen partijen aanhangig is.
2.3. Bij memorie van antwoord in het incident heeft [principaal geïntimeerde] zich verzet tegen voeging van de beide zaken en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [principaal appellant] in diens vordering tot voeging, althans deze vordering af te wijzen, met veroordeling van [principaal appellant] in de kosten van het incident.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident.
3. De beoordeling van het incident
3.1. Teneinde de gevorderde voeging van de beide procedures in de juiste context te plaatsen, zal het hof hieronder verkort weergeven waar het in deze zaak om gaat.
3.1.1. Bij inleidende dagvaarding van 26 mei 2000 heeft [principaal geïntimeerde] gevorderd de tussen partijen bestaande overeenkomst van huur van bedrijfs- en woonruimte terzake van het pand [adres] 70 te [plaats] te ontbinden, [principaal appellant] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van achterstallige en toekomstige huur- en gebruikstermijnen.
3.1.2. Na schriftelijk debat tussen partijen, een comparitie van partijen, getuigenverhoren en een deskundigenbericht, heeft de kantonrechter bij vonnis van 22 mei 2002 de huurovereenkomst ontbonden en [principaal appellant] en de zijnen veroordeeld tot ontruiming. Dit vonnis is in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Met betrekking tot de vordering tot betaling van de achterstallige huurpenningen heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor het verschaffen van nadere inlichtingen. [principaal geïntimeerde] is van dit deelvonnis en twee eerdere tussenvonnissen in hoger beroep gekomen, welke procedure bij het hof is geadministreerd onder rolnummer C0200941. Op 26 oktober 2004 is in deze zaak eindarrest gewezen.
De vonnissen zijn bekrachtigd.
3.1.3. Partijen hebben het debat bij de kantonrechter voortgezet. Bij eindvonnis van 11 december 2002 heeft de kantonrechter [principaal appellant] onder meer veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 32.243,35 (f. 71.055,-) terzake achterstallige huurpenningen tot en met de maand juni 2002. Bij dagvaarding van 10 maart 2003 is [principaal geïntimeerde] van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen, tegen een roldatum van 9 maart 2004. Op de rolzitting van 6 juli 2004 heeft [principaal appellant] zijn memorie van grieven genomen. Op de rolzitting van 17 augustus 2004 heeft [principaal appellan] zijn incidentele memorie tot voeging genomen.
3.2. Het hof stelt voorop dat het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) van oudsher de toepasselijke bepa-lingen omtrent een incidentele vordering tot voeging heeft opgenomen onder de procedurele voorschriften die betrek-king hebben op de procedure in eerste aanleg. Deze bepa-lingen werden (en worden) via de schakelbepaling van artikel 353 Rv. op het hoger beroep van toepassing ver-klaard. Artikel 159 lid 3 (oud) Rv. bepaalde dat een eiser een vordering tot voeging slechts kon instellen bij de conclusie van eis. Omdat de conclusie van eis voor de eerste aanleg met ingang van 1 januari 2002 onder het huidige procesrecht is afgeschaft, was een aanpassing van de wet nodig, zo blijkt uit de memorie van toelichting op het huidige artikel 222 Rv. (MvT 26 855, nr. 3, p. 129). Artikel 222 lid 2 jo. 220 lid 2 Rv. bepaalt thans dan ook dat een incidentele vordering tot voeging bij de inleiden-de dagvaarding of daarna bij incidentele conclusie vóór de conclusie van antwoord gedaan dient te worden. De conclu-sie van eis in hoger beroep is in artikel 347 Rv. evenwel gehandhaafd gebleven. Nu uit de memorie van toelichting op artikel 222 Rv. niet blijkt dat de wetgever een afwijking van de voordien geldende systematiek heeft beoogd welke verder gaat dan de hiervoor weergegeven aanpassing ten gevolge van het vervallen van de conclusie van eis, leidt het hof daaruit af dat ook onder het huidige procesrecht een incidentele vordering tot voeging in hoger beroep slechts gedaan kan worden voorafgaand aan, tegelijkertijd met (vgl. Hof 's-Hertogenbosch 22 maart 1955, NJ 1955, 604), of ín de memorie van grieven.
3.3. In de onderhavige zaak heeft [principaal appellant] de vordering tot voeging derhalve te laat ingesteld. [principaal appellant] zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn incidentele vordering en zal worden veroordeeld in de kosten van het incident.
3.4. Het hof ziet daarom geen aanleiding de zaak onder rolnummer C0200941 aan te houden.
3.5. Het hof zal de hoofdzaak verwijzen naar de rolzitting van 23 november 2004 voor memorie van antwoord aan de zijde van [principaal geïntimeerde].
4. De uitspraak
Het hof:
in het incident:
verklaart [principaal appellant] niet-ontvankelijk;
veroordeelt [principaal appellant] in de kosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [principaal geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten en € 385,50 aan salaris procureur;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 november 2004 voor memorie van antwoord aan de zijde van [principaal geïntimeerde];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 oktober 2004.