Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0201223/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 7 december 2004,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid BOUNOMA PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Waalre,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. C.J.A. Boskamp,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats], [gemeente],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda op 30 juli 2002 onder nummer 90589/HA ZA 00-2090 gewezen eindvonnis tussen principaal appellante - Bounoma - als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde]- als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het tussenvonnis van de rechtbank van 12 februari 2002 en het beroepen eindvonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij exploot tijdig in appel gekomen, heeft Bounoma bij memorie van grieven, onder overlegging van producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in reconventie gewezen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof voormeld eindvonnis van de rechtbank in conventie gewezen zal vernietigen, en de vordering van Bounoma alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Bounoma in de kosten van beide instanties.
Bounoma heeft in incidenteel appel geantwoord.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in het principaal en het incidenteel appel.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1 Bounoma heeft op 28 maart 1996 een managementovereenkomst gesloten met Progressive Dental Supplies B.V. (hierna: PDS), waarvan [geïntimeerde] de bestuurder was. (De naam van PDS is nadien gewijzigd in TTTB Holding B.V.)
Ingevolge voormelde overeenkomst werd PDS met ingang van 1 april 1996 belast met het financiële en juridische management van Bounoma; PDS werd daartoe benoemd tot directeur van Bounoma. PDS zou voor haar managementdiensten een vergoeding van ƒ 35.000,-- per jaar ontvangen, te voldoen in 12 maandelijkse termijnen van ƒ 2.917,--.
PDS heeft op of omstreeks maart/april 1996 tevens managementovereenkomsten gesloten met een viertal opgerichte project-B.V.'s van Bounoma: Bounoma Projectontwikkeling (BPO) II, III, IV en V.
4.1.2 Bounoma vordert in conventie van [geïntimeerde] een bedrag van ƒ 38.938,-- met rente. Zij heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] voor zich zelf een rekening- courant bij Bounoma had geopend, dat [geïntimeerde] uit hoofde van die rekening-courant eind 1996 voormeld bedrag aan Bounoma verschuldigd was, en dat [geïntimeerde] weigerde te betalen.
4.1.3 [Geïntimeerde] heeft ten verwere tegen de vordering aangevoerd dat hij reeds sedert mei 1995 als directeur van Bounoma in functie was, dat partijen, althans [geïntimeerde] en toenmalig directeur [naam] van Bounoma, waren overeengekomen dat aan [geïntimeerde] geen salaris voor zijn werkzaamheden zou worden betaald maar dat hem in rekening courant een bedrag van ƒ 90.000 ter leen zou worden verstrekt, en dat [geïntimeerde] deze lening met de op basis van de te sluiten managementovereenkomst te ontvangen management-fee zou kunnen aflossen.
Voor de door [geïntimeerde] vanaf mei 1995 tot 1 april 1996 voor Bounoma verrichte juridische en financiële werkzaamheden is aan Bounoma - op briefpapier van [consultancy bureau], naar gesteld destijds de handelsnaam van PDS - een factuur d.d. 1 april 1996 gezonden ad ƒ 123.375,--, gevolgd door een creditfactuur d.d. 15 april 1996 ad ƒ 10.281,24.
De vordering van PDS uit hoofde van voormelde facturen is aan [geïntimeerde] gecedeerd, waarna er verrekening heeft plaatsgevonden met de aan [geïntimeerde] in rekening-courant verstrekte lening. Ten gevolge hiervan moeten partijen geacht worden met betrekking tot de periode mei 1995/april 1996 over en weer te zijn gekweten, aldus [geïntimeerde].
4.1.4 [Geïntimeerde] vordert in reconventie - voor zover in dit appel van belang - een bedrag groot ƒ 107.500,-- uit hoofde van een door BPO IV aan Bounoma verstrekte lening ad ƒ 75.000,--. Ingevolge de opgemaakte akte van geldlening d.d. 8 juli 1997 diende dit bedrag alsmede een bedrag van ƒ 25.000,-- wegens rente en kosten per 31 december 1997 door Bounoma te worden (terug)betaald, hetgeen niet is gebeurd. [Geïntimeerde] maakt in verband hiermee voorts aanspraak op 10% van de hoofdsom, derhalve ƒ 7.500,--, wegens buitengerechtelijke kosten.
[Geïntimeerde] heeft bij conclusie van dupliek een akte van cessie d.d. 31 december 1998 overgelegd, en stelt dat de vordering van BPO IV op Bounoma aan hem [geïntimeerde] is overgedragen.
4.1.5 In conventie heeft de rechtbank bij tussenvonnis aan [geïntimeerde] opgedragen de akte van cessie in het geding te brengen waaruit blijkt dat de gestelde vordering van PDS op Bounoma aan [geïntimeerde] is overgedragen, alsmede bescheiden waaruit blijkt dat het bestaan van die akte aan Bounoma is meegedeeld.
[geïntimeerde] heeft vervolgens een kopie van een brief d.d. 11 maart 2002 overgelegd, waarin door [geïntimeerde], namens TTTB Holding B.V.(h/o [consultancy bureau]) en in privé, aan Bounoma wordt meegedeeld "dat TTTB Holding B.V., voorheen handelend onder de naam [consultancy bureau], de vordering jegens Bounoma heeft overgedragen aan [geïntimeerde]".
Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat, bij ontbreken van een akte van cessie, de cessie als gesteld niet is komen vast te staan en het beroep op verrekening derhalve dient te worden verworpen. Voorts heeft de rechtbank, overwegende dat [geïntimeerde] zijn betwisting van de vordering in conventie enkel op dit verrekeningsverweer heeft gebaseerd, de vordering van Bounoma ad
ƒ 38.938,--, met de niet-betwiste rente daarover, toegewezen.
4.1.6 In reconventie heeft de rechtbank bij tussenvonnis overwogen - kort gezegd en voor zover in dit appel nog van belang - dat [geïntimeerde] zich dient uit te laten en met bescheiden te staven dat van de overgelegde akte van cessie, waarbij de vordering van BPO IV aan [geïntimeerde] is overgedragen, mededeling aan Bounoma is gedaan.
[geïntimeerde] heeft daarop bij akte een brief d.d. 11 maart 2002 overgelegd, waarin door [geïntimeerde], namens BPO IV en in privé, aan Bounoma wordt meegedeeld "dat BPO IV de vordering uit hoofde van de geldleningsovereenkomst op Bounoma heeft overgedragen aan [geïntimeerde]".
Bij eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] met vermelde brief op voldoende duidelijke wijze mededeling heeft gedaan van de akte van cessie tussen BPO IV en [geïntimeerde], en dat het er daarom voor moet worden gehouden dat de cessie op of omstreeks 11 maart 2002 was voltooid. Aangezien tegen de op de overeenkomst van geldlening gebaseerde vordering voorts geen verweer is gevoerd en niet van enige betaling is gebleken, heeft de rechtbank
de vordering ten belope van (ƒ 75.000 en ƒ 25.000) ƒ 100.000,-- toegewezen, met afwijzing van de meergevorderde buitengerechtelijke kosten over die lening.
4.2 Met de grieven in het principaal appel komt Bounoma op tegen het eindvonnis van de rechtbank, voor zover daarbij in reconventie de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de aan Bounoma verstrekte geldlening is toegewezen.
4.2.1 Met grief 1 voert Bounoma aan dat de door [geïntimeerde] gestelde geldleningsovereenkomst tussen BPO IV en Bounoma niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, aanzien de akte d.d. 8 juli 1997 is ondertekend door [geïntimeerde] in hoedanigheid van directeur van BPO IV, terwijl de bestuurder van BPO IV op dat moment BPO II was. De grief treft geen doel, nu door [geïntimeerde] - niet weersproken - is aangevoerd dat PDS ten tijde van de geldlening bestuurder van BPO II was, en [geïntimeerde], als bestuurder van PDS, bevoegd was namens BPO IV de overeenkomst van geldlening aan te gaan en de akte als opgemaakt te tekenen. De grief wordt derhalve gepasseerd.
4.2.2 In de toelichting op de tweede grief stelt Bounoma dat in het kader van de verkoop van "het project Larserdreef-Lelystad" aan [geïntimeerde] een bedrag van ƒ 300.000,-- zou zijn betaald, in welk bedrag was begrepen het bedrag van ƒ 75.000,-- dat BPO IV ([geïntimeerde]) op 15 juli 1997 aan Bounoma had overgemaakt. Bounoma stelt zich op het standpunt dat derhalve de vordering daarmee was betaald en van cessie dan ook geen sprake meer kon zijn. Ook deze grief kan niet slagen. Bounoma heeft dit, eerst in appel aangedragen, verweer op geen enkele wijze met bescheiden, of anderszins gestaafd, en heeft evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod ter zake gedaan. Bijgevolg zal het gestelde, als onvoldoende feitelijk onderbouwd, worden gepasseerd, en de grief verworpen.
4.2.3 Onder het kopje "III BEWIJS" in de memorie van grieven heeft Bounoma, naar het hof aanneemt bij wijze van aanvullende grief, een tweetal stellingen aangevoerd.
Vooreerst heeft Bounoma zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] ingevolge het bepaalde in art. 162 Rv Pro. gehouden is door hem meegenomen boeken/bescheiden en geschriften in het geding dient te brengen "die betrekking hebben op BPO IV en BPO III alsmede op de beide vennootschappen inzake Larserdreef-Lelystad". Het hof stelt vast dat door Bounoma volstrekt onduidelijk is gelaten wat het verband van het aldus gestelde met de onderhavige procedure is. Nu in het gestelde in elk geval geen klacht tegen het beroepen vonnis is te ontwaren, zal het hof eraan voorbij gaan.
Ten tweede stelt Bounoma dat het hoogst onwaarschijnlijk mag worden geacht dat de door [geïntimeerde] gestelde (gecedeerde) vordering nog immer aanwezig is, onder verwijzing naar een aantal feiten en/of omstandigheden als in de memorie vermeld. Het hof overweegt dat enkele twijfel aan het waarschijnlijkheidsgehalte van het (nog) bestaan van een vordering onvoldoende concludent is om als (deugdelijk) verweer tegen die, met bescheiden gestaafde, vordering te kunnen strekken. Het had op de weg van Bounoma gelegen om een mogelijk tenietgaan gegaan zijn van de vordering, zo zij daarvoor aanwijzingen had, nader te onderbouwen en te documenteren. De in de memorie van grieven onder nr. 21 gegeven opsomming van feiten en/of omstandigheden is daartoe geenszins voldoende. Bijgevolg dient te worden geconstateerd dat het oordeel van de rechtbank dat tegen de overeenkomst van geldlening en daaruit op grond van cessie aan [geïntimeerde] toekomende vordering onvoldoende gemotiveerd verweer is gevoerd, in stand kan blijven. Ook deze derde "grief" faalt derhalve.
4.2.4 Het door Bounoma onder nr. 22 van de memorie van grieven gedane algemene bewijsaanbod zal het hof als onvoldoende gespecificeerd passeren.
4.2.5 Nu alle principale grieven falen zal het vonnis in reconventie gewezen worden bekrachtigd, en zal Bounoma, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het principaal hebben te dragen.
4.3.1 Met de enige grief in het incidenteel appel keert [geïntimeerde] zich tegen het oordeel in het eindvonnis in conventie gewezen dat de gestelde cessie door PDS aan [geïntimeerde] niet is komen vast te staan en het beroep op verrekening dient te worden verworpen.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat van een geldige cessie niet is gebleken. [Geïntimeerde] heeft ook in appel geen akte van cessie in het geding gebracht. Het hof overweegt dat de stelling in de toelichting op de grief dat uit de overgelegde factuur d.d. 1 april 1996 zou moeten worden afgeleid dat in de drie partijen-relatie (Bounoma enerzijds, en [geïntimeerde] in privé en PDS anderzijds) de diverse vorderingen tegen elkaar zijn weggestreept, niet kan worden gevolgd. De door Bounoma gestelde, maar door [geïntimeerde] betwiste verrekening, is met de enkele verwijzing naar de factuur d.d. 1 april 1996 zijdens [consultancy bureau] geenszins aannemelijk geworden. De grief treft dan ook geen doel.
4.3.2 Het hof zal derhalve ook het eindvonnis van de rechtbank in conventie gewezen bekrachtigen, en zal [geïntimeerde], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het incidenteel appel veroordelen.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het beroepen vonnis in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen;
veroordeelt Bounoma in de kosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op ? 870,-- aan verschotten en ? 1.631,-- voor salaris procureur;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van Bounoma tot de dag van de uitspraak worden begroot op ? 815,50 voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 december 2004.