Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0300243/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 24 februari 2004,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
principaal appellant bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2003,
voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de GEMEENTE ECHT-SUSTEREN,
gevestigd te Echt,
principaal geïntimeerde bij gemeld exploot,
incidenteel appellante,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van de door de rechtbank te Roermond gewezen vonnissen van 6 december 2001 en 10 oktober 2002 tussen onder meer principaal appellant - [naam] - als eiser en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 42230/HA ZA 00-933)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
In het principaal appel
2.1. Bij memorie van grieven tevens vermeerdering van eis heeft [appellant] onder overlegging van twee producties zeven grieven aangevoerd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en gevorderd dat het hof zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht zal verklaren dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant];
de gemeente op de hiervoor vermelde gronden zal veroordelen om aan [appellant] de door hem geleden schade te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede de buitelijkgerechtelijke (incasso)kosten, aldus dat de gemeente tegen bewijs van kwijting aan [appellant] zal betalen:
a wegens door hem geleden schade E. 24.145,47
fl 53.209,62
b wegens kosten buitengerechtelijke juridische bijstand E. 816,32
fl 1.798,93
c wegens expertisekosten jurdisch/ technisch E. 945,-
fl 2.082,50
d wegens aangezegde wettelijke rente over voormelde gespecificeerde posten a t/m c vanaf 5 juli 1998 c.q. vanaf 20 november tot de dag der algehele voldoening E. PM fl PM
??? Subsidiair:
de gemeente zal veroordelen tot betaling van een door het Gerechtshof in redelijkheid en billijkheid vast te stellen schadevergoeding ten behoeve van [appellant], te vermeerderen met de aangezegde wettelijke rente vanaf 5 juli 1998 c.q. vanaf 20 ovember 2000 tot de dag der algehele voldoening;
?V de gemeente zal veroordelen tot betaling van de wegens het in te stellen appel te maken buitenrechtelijke kosten deskundige (bureau Conex) ad E. 3.112,-- en tot betaling van de kosten van deze procedure waaronder begrepen salaris procureur en van de kosten van de vorige instantie.
2.2. Nadat de gemeente zich bij akte gerefereerd heeft aan het oordeel van het hof inzake de vermeerdering van eis heeft zij bij memorie van antwoord tevens voorwaardelijke incidentele memorie van grieven onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
2.3. Bij akte in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [appellant] zich uitgelaten over het bij memorie van antwoord door de gemeente gestelde.
2.4. Vervolgens hebben beide partijen nog een "antwoord-akte" genomen.
2.5. Hierna hebben beide partijen hun zaak door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten.
In het incidenteel appel
2.6. Bij de in 2.2. genoemd memorie heeft de gemeente voorwaardelijk appel ingesteld, vijf (A - E) grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen ten dele zal vernietigen met bekrachtiging voor het overige, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
2.7. [appellant] heeft bij de in 2.3. vermelde memorie de grieven bestreden.
In het principaal en incidenteel appel
2.8. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel
3.1. [appellant] heeft met zijn grieven het geschil ten volle aan de orde gesteld.
In het incidenteel appel
3.2. Ook de gemeente heeft met haar grieven het geschil ten volle aan de orde gesteld behoudens ten aanzien het door de rechtbank geoordeelde ontbreken van causaal verband tussen de verweten nalatigheid en de gestelde schade.
4. De beoordeling
In principiaal en voorwaardelijk incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[appellant] is landbouwer. Hij drijft te Echt-Susteren een landbouwbedrijf en pacht hiertoe onder meer grond van de gemeente. Tot die van de gemeente gepachte gronden behoren een perceel van ongeveer 7 ha ten noorden van [straat 1] en ten westen van de [straat 2] aldaar. Tussen laatstgenoemde weg en de betreffende akker van [appellant] ligt een bermsloot. Het perceel is aan de westzijde omsloten door een watergang, de Petrushoevelossing, waarvan het beheer en onderhoud bij het Waterschap Roer en Overmaas - hierna het waterschap - berust en waarin dit perceel afwatert. Het water van de bermsloot langs de [straat 2] mondt in noordelijke richting uit in de eveneens bij het waterschap in onderhoud zijnde Putbeek en in zuidelijke richting in de Petrushoevelossing die eveneens bij het waterschap in beheer is.
In het voorjaar en vroege zomer 1998 heeft het ter plaatse bovenmatig geregend ("natste voorjaar van de eeuw"). Ook op zondag 5 juli 1998 heeft het geregend. Door al deze regen is op die dag het hiervoor beschreven perceel grotendeels blank komen te staan. Op deze grond werden in die periode door [appellant] aardappels verbouwd met een bijzondere contractueel vastgelegde bestemming. Dit onder water staan van grond en planten heeft in juli 1998 meerdere dagen geduurd. Tengevolge van deze wateroverlast is schade aan de aardappelgewassen veroorzaakt. Deze waren volgens [appellant] door deze schade niet meer bruikbaar voor het doel waarvoor zij volgens overeenkomst werden gekweekt en waren in feite onverkoopbaar geworden.
[appellant] stelt dat de gemeente voor deze schade verantwoordelijk is omdat de onderhavige akker voor haar afwatering afhankelijk is van de bij de gemeente in onderhoud zijnde bermsloot terzijde van de [straat 2] en omdat de gemeente de sloot onvoldoende heeft onderhouden zodat deze en de daarin aanwezige duikers dichtgegroeid en dichtgeslibd waren.
De rechtbank heeft na bewijslevering geoordeeld dat de gemeente inderdaad onvoldoende onderhoud aan sloot en duikers heeft gepleegd zodat de afwateringsfunctie ervan niet meer tot haar recht kwam. De rechtbank heeft echter de tweede bewijsopdracht, ingevolge welke het causale verband diende te worden bewezen tussen het niet voldoende afwateren van de sloot en de wateroverlast op de akker, niet vervuld geoordeeld en heeft daarom de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is in hoger beroep gekomen tegen dit laatste oordeel en het daartoe overwogene, de gemeente tegen het eerste oordeel en het daaraan ten grondslag gelegde.
4.2. Hoewel de gemeente haar beroep slechts voorwaardeljk heeft ingesteld, oordeelt het hof het doelmatig eerst onder ogen te zien de door de gemeente met haar grieven aan de orde gestelde vraag of de gemeente door haar wijze of nalaten van onderhoud van de betrokken bermsloot onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Immers, is dit niet het geval dan komt de door [appellant] middels zijn grieven aan de orde gestelde vraag naar de causaliteit tussen schade en handelen van de gemeente niet aan de orde.
4.3. [appellant] heeft de door hem gestelde onrechtmatigheid door onvoldoende onderhoud van de sloot aan de [straat 2] door de gemeente gegrond op handelen in strijd met art. 5:38 of Pro 39 BW, respectievelijk met art. 4 Keur Pro Waterschap Roer en Overmaas (hierna: de Keur WRO), respectievelijk gebaseerd op onzorgvuldig en anders handelen van de gemeente dan haar jegens [appellant] betaamt.
4.4. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de verplichting uit art 5:38 BW Pro tot het ontvangen van water van het hoger gelegen erf niet is geschonden nu daartoe door de gemeente geen hindernis opgeworpen is.
4.5. Voor zoveel art. 5:39 BW Pro verbiedt wijzigingen in de loop van het water over het eigen erf aan te brengen is dit evenmin toepasselijk nu van een actieve wijziging door de gemeente in dit geval geen sprake is.
4.6. Voor zoveel onder hinder door wijziging in de loop van het water in de zin van art. 5:39 BW Pro mede begrepen zou worden onvoldoende onderhoud van een sloot en het daardoor dichtslibben ervan, geldt hiervoor wat ook voor de verplichting tot onderhoud van art. 4 Keur Pro WRO geldt, namelijk dat de bepalingen dan geen zelfstandige betekenis hebben en samenvallen met de in art. 6: 162 BW gelegen eis tot zorgvuldig en maatschappelijk betamelijk handelen.
4.7. Het hof zal zijn onderzoek dan ook beperken tot de vraag of de gemeente door haar wijze van onderhoud van de bermsloot onzorgvuldig en onbetamelijk jegens [appellant] en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld.
4.8. De gemeente heeft gesteld en [appellant] heeft niet bestreden dat de gemeente jaarlijks in een vast schema een van de beide oevers van de sloot maait. Het hof gaat van die feiten uit. De vraag of dit onderhoud in redelijkheid als voldoende kan worden aangemerkt is afhankelijk van de functie die de sloot heeft.
4.9. [appellant] stelt dat de sloot een opvangfunctie van het van zijn akker afkomstige water en van dat van de weg heeft en voorts ook de afwatering van dit water verzorgt naar de bij het waterschap in onderhoud zijnde Putbeek. De sloot staat daartoe, aldus [appellant], met deze beek in verbinding. Volgens [appellant] bepaalt de hoogte van het water in de sloot mede het peil van het grondwater op zijn perceel.
De gemeente betwist het voorgaande en stelt dat de sloot slechts dient om het water van de naastgelegen verharde weg en oever op te vangen en daarom ook wel zaksloot wordt genoemd. Het van de weg opgevangen water dringt in hoofdzaak in de bodem van de sloot. Bij deze functie is naar het oordeel van het hof niet onaannemelijk dat het gepraktiseerde onderhoud voldoende en daarom niet onzorgvuldig is.
4.10. De bermsloot is niet opgenomen in de Legger van het waterschap als bedoeld in de Keur en behoort daarom niet tot de primaire wateren. De sloot maakt volgens de indeling van de ter plaatse geldende Keur deel uit van "overige wateren" en wordt daarom aangemerkt als een secundair water (art. 1 onder Pro g Keur). De onderhoudsplicht voor zulke wateren berust bij de eigenaren. Ingevolge art. 4, lid 2 van de Keur houdt deze onderhoudsplicht in dat er voor gezorgd dient te worden dat het water aan zijn functie kan beantwoorden. De Keur geeft echter niet aan welke die functie voor zulk water is. De sloot staat met behulp van duikers in verbinding met de Putbeek. Die omstandigheid heeft aan het waterschap aanleiding gegeven in de brief van 7 februari 2001 aan [appellant] (prod 6a cvr) mee te delen dat de sloot behalve een waterbergende ook een waterafvoerende functie heeft. In haar aanvullende brief van 4 mei 2001 (prod 7b cvr) heeft het waterschap aan de raadsman van [appellant], mr J.G.A. Penders, bericht dat indien het water in de sloot hoger is dan de bovenkant van de stuw in de sloot het water afgevoerd wordt in de Putbeek. In dit geding is niet gesteld dat die afvoer via de stuw niet kon plaats vinden.
4.11. Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat de sloot geen functie heeft in het waterbeheersplan van het waterschap. Immers de sloot is niet opgenomen in de Legger. De sloot heeft weliswaar een waterafvoerende functie maar daarvoor bestaat geen andere aanwijzing dan de omstandigheid dat een verbinding met de Putbeek bestaat. Bij gebreke van enige andere aanwijzing dient te worden aangenomen dat afwatering via de stuw naar de Putbeek kon plaatsvinden. Het waterschap heeft niet kenbaar gemaakt dat de sloot ook een functie ten behoeve van (het water van) de naast gelegen akker heeft. De waterafvoerende functie van de sloot ten opzichte van het water dat afkomstig is van het betrokken perceel van [appellant] staat dan ook voorshands niet vast.
Voor het opbergen, infiltreren en eventueel afvoeren van het water van de [straat 2] is de gepraktiseerde wijze van onderhoud toereikend en daarom niet onzorgvuldig te noemen.
4.12. De rechtbank heeft echter aan de hand van de uitlatingen van het waterschap aangenomen niet alleen dat de sloot een waterafvoerende functie heeft, maar ook dat de gemeente het onderhoud ervan verwaarloosd heeft en daarom in beginsel onrechtmatig handelde.
Onder deze omstandigheid is begrijpelijk dat [appellant] in hoger beroep volstaan heeft met verwijzing naar het in eerste aanleg gestelde met betrekking tot een bewijsaanbod ter zake.
Het hof zal [appellant] daarom in de gelegenheid stellen bewijs te leveren door bewijs van zijn stelling dat de waterafvoerende functie van de sloot ook het water van de akker betrof en daarvoor van belang was.
4.13. Indien [appellant] in dit bewijs slaagt komt de vraag naar het causale verband tussen het dan aan te nemen onrechtmatig handelen en de gestelde schade aan de orde. Uit proces-economische overwegingen overweegt het hof reeds nu dat het in beginsel het oordeel van de rechtbank deelt dat dit causale verband niet kan worden aangenomen.
4.14. Tot dat bewijs kan het rapport Conex d.d 17 februari 2003 (mvg, prod. 2) niet dienen. Dit rapport is door de gemeente betwist. Het is in opdracht van [appellant] vervaardigd met een niet bekende vraagstelling en is zonder hoor en wederhoor tot stand gekomen. Voorts is voor het hof onduidelijk in hoeverre de conclusies van dit rapport verenigbaar zijn met de stellingen van [appellant] in de conclusie van repliek onder 3 dat het perceel een zodanig verschil in hoogte van maaiveld en grondwaterstand kent - tenminste 1.23 meter - dat het geschikt is voor aardappelteelt. Nu de sloot lager ligt dan de akker is voorshands niet in te zien waarom bij dit verschil in hoogte tussen grondwater en maaiveld, enige bolling van grondwater door watertoename in de sloot niet verwerkt kan worden. Voorts begrijpt het hof niet hoe na 21 juli 1998 de akker nog steeds niet begaanbaar was, zoals de gemeente onbestreden heeft gesteld, terwijl het water in de sloot toen niet bijzonder hoog was (cva onder 8) Onderzocht dient te worden welke invloed de omstandigheden hebben dat het hier om lager gelegen land gaat (Echter Broek); dat de waterdoorlatendheid van de bovengrond van het schadeperceel matig was (Conex-rapport); dat gedurende een groot aantal dagen regen was gevallen met als gevolg een verzadigd raken van de grond. Voor de bepaling van deze causaliteit lijkt voorts van belang of en welke functie deze bermsloot heeft in het waterbeheersingsplan dat het waterschap voor deze omgeving hanteert, en welke maatregelen het waterschap omstreeks 5 juli 1998 in de relevante periode voor de beheersing van het grondwaterpeil heeft genomen of nagelaten.
4.15. Onder al deze omstandigheden kan het hof voorshands evenmin als de rechtbank het door [appellant] gesteld causale verband aannemen. Het hof wil [appellant] in de gelegenheid stellen conform zijn aanbod ter zake dit causale verband bewijs te leveren. Het hof is van oordeel dat het in 4.12 opgedragen bewijs de in de voorgaande overweging weergegeven vragen en facetten voorwerp van deskundigenonderzoek kunnen zijn. Indien [appellant] dit wenst wordt hij echter in de gelegenheid gesteld ook door middel van getuigen bewijs te leveren.
4.16. Voorshands wordt de zaak naar de rol verwezen voor het eventueel opgeven van verhinderdata voor getuigenverhoor. Ziet [appellant] van het horen van getuigen af, dan kan hij zich evenals de gemeente bij akte uitlaten over de persoon en het aantal van de aan te wijzen deskundige(n) en over de aan deskundige(n) te stellen vragen.
4.17. Een verdere beoordeling van de grieven wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen als in overweging 4.12 en 4.15 is aangegeven;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.G.F.M. de Kok als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 maart 2004 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dins- en woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest dan wel voor akte aan de zijde van [appellant] zoals aangegeven in 4.16;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat van dit tussenarest beroep in cassatie kan worden ingesteld;
houdt een verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 februari 2004.