Uitspraak
typ. SK
rolnr. C0200137/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 13 januari 2004,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
appellant bij exploot van dagvaarding van 4 februari 2002,
procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
tegen:
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/PARTICULIEREN/ ONDERNEMINGEN BREDA,
kantoorhoudende te Breda,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Breda, op 6 november 2001 gewezen tussen geïntimeerde - hierna: de Ontvanger - als eiser en appellant hierna: [appellant] - als gedaagde.
1. De procedure in eerste aanleg (zaaknummer 83029/HA ZA 00-711)
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot afwijzing alsnog van de vordering van de Ontvanger.
Bij memorie van antwoord (waaraan anders dan in die memorie vermeld geen producties zijn gehecht) heeft de Ontvanger de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.
Vervolgens hebben partijen hun zaak aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, waarna zij arrest hebben gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in het vonnis onder 3.1 vastgestelde feiten. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan.
4.2 De zaak komt kort weergegeven op het volgende neer.
Aan Triax Arbodienst B.V. - hierna: Triax - zijn over tijdvakken in de jaren 1996 tot en met 1998 een aantal aanslagen omzetbelasting en loonheffing (loonbelasting/ premieheffing volksverzekeringen) opgelegd, die onbetaald zijn gebleven. In de tijdvakken waarover deze aanslagen zijn opgelegd was [appellant] bestuurder van Triax. [appellant] heeft op 3 maart 1998 aan de Ontvanger mededeling van betalingsonmacht van Triax gedaan.
De Ontvanger heeft [appellant] bij kennisgeving van 22 oktober 1999 aansprakelijk gesteld voor deze belastingschulden van Triax tot een bedrag van f 376.654, welk bedrag bij dagvaarding in eerste aanleg is verminderd tot f 360.737,--, vermeerderd met de invorderingsrente.
De rechtbank heeft in de onderdelen 3.4 tot en met 3.7 van het beroepen vonnis geoordeeld - kort gezegd - dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dat [appellant] op die grond aansprakelijk is voor de belastingschulden van Triax en dat in verband daarmee een aantal stellingen en verweren geen bespreking meer behoeven. Vervolgens heeft de rechtbank de vordering van de Ontvanger toegewezen.
4.3 De grieven richten zich tegen deze oordelen. Het hof zal de grieven gezamenlijk beoordelen.
4.4 Tussen partijen staat vast dat [appellant] op 3 maart 1998 mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat [appellant] slechts aansprakelijk is voor voornoemde belastingschulden van Triax vanaf begin 1998 indien zich de situatie voordoet als bedoeld in het derde lid van artikel 36 IW Pro en dat [appellant] voor genoemde belastingschulden van Triax tot en met 1997 te laat aan zijn meldingsplicht heeft voldaan en derhalve in beginsel aansprakelijk is op grond van het in het vierde lid van artikel 36 IW Pro genoemde wettelijk vermoeden.
4.5.1 Allereerst voert [appellant] aan dat hij al vóór 3 maart 1998 mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan. Hij noemt in dit kader een gesprek met [persoon 1] in februari 1997 en een gesprek met de heer Luisterburg op 19 december 1997.
4.5.2 De Ontvanger betwist dat een eventuele mededeling van betalingsonmacht aan deze personen - belastingambtenaren, werkzaam in de heffing - heeft te gelden als een melding aan de Ontvanger, zoals bepaald in artikel 36 lid 2 Invorderingswet Pro 1990. Voorts betwist hij dat in deze gesprekken een dergelijke mededeling is gedaan.
4.5.3 [appellant] heeft de bewijslast dat hij voor 3 maart 1998 al een melding van betalingsonmacht heeft gedaan. Nu deze mededeling vormvrij is hangt van de inhoud van de door [appellant] genoemde gesprekken af of deze hebben te gelden als een aan de Ontvanger gedane mededeling van betalingsonmacht. Het hof zal [appellant] overeenkomstig zijn verzoek toelaten tot het bewijs daarvan.
4.5.4 Indien [appellant] niet in dit bewijs slaagt, geldt voor de genoemde belastingschulden tot en met 1997 dat [appellant] op grond van het wettelijk vermoeden van het vierde lid van artikel 36 IW Pro daarvoor in privé aansprakelijk is. [appellant] kan niet toegelaten worden tot weerlegging van dit wettelijk vermoeden nu hij niets heeft gesteld dat de conclusie rechtvaardigt dat het niet (eerder) melden van de betalingsonmacht door Triax niet aan hem te wijten is.
4.6.1 De Ontvanger heeft aangevoerd dat Triax de loonheffing over het tijdvak mei 1998 en de omzetbelasting over het tijdvak juni 1998 tijdig heeft voldaan en dat op grond van het bepaalde in artikel 36 par Pro. 5 lid 21 van de Leidraad Invordering de melding van de betalingsonmacht vanaf dit tijdstip niet meer geldig is.
4.6.2 Daargelaten dat [appellant] betwist heeft dat Triax de in 4.6.1 genoemde aanslagen betaald heeft - Triax heeft volgens [appellant] slechts een willekeurig bedrag betaald dat niet speciaal op enige aanslag betrekking had, maar dat diende om de bestaande schulden enigszins in te lopen - brengt voornoemde betaling van een tweetal aanslagen door Triax naar het oordeel van het hof niet zonder meer mee dat de Ontvanger de periode van betalingsonmacht van Triax als beëindigd kan beschouwen en daarmee de melding van 3 maart 1998 als niet langer geldig kan aanmerken. Artikel 36 paragraaf Pro 5 lid 21 van de Leidraad Invordering 1990 kan aan dit oordeel niet afdoen nu deze leidraad geen wet is en de zojuist vermelde paragraaf ten nadele van de burger consequenties verbindt aan een handeling van de belastingplichtige jegens de Ontvanger, terwijl het voor de burger niet zonder meer duidelijk behoeft te zijn dat de betaling van een na de melding van betalingsonmacht ontstane belastingschuld moet leiden tot opheffing van de geldigheid van die melding.
Dit geldt temeer nu de wet zeer ver strekkende gevolgen verbindt aan het niet (opnieuw) doen van een mededeling van betalingsonmacht.
Nu de Ontvanger geen andere omstandigheden heeft genoemd dan de enkele betaling van een tweetal aanslagen, is de conclusie van de Ontvanger onvoldoende feitelijk onderbouwd. Gelet daarop zal het hof de Ontvanger niet toelaten tot het bewijs van de betaling van voornoemde twee aanslagen.
4.6.3 Het hof gaat er derhalve van uit dat de melding van 3 maart 1998 ook na de betaling omstreeks mei 1998 door Triax zijn gelding heeft behouden.
4.7.1 Ten slotte heeft de Ontvanger nog aangevoerd dat [appellant] aansprakelijk is omdat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (artikel 36 lid 3 IW Pro). Uitgaande van de veronderstelling dat de mededeling van betalingsonmacht pas is gedaan op 3 maart 1998 (zie hiervoor onderdeel 4.5.3), heeft de Ontvanger naar het oordeel van het hof deze stelling op voorhand - behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs - voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof heeft hierbij acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden, in hun onderlinge verband bezien:
a. [appellant] heeft naar eigen zeggen absoluut geen verstand van administratie.
b. Voor zover [appellant] zich er op beroept dat hij in verband met zijn onwetendheid zich volkomen heeft verlaten op adviseurs en deze adviseurs dit vertrouwen hebben beschaamd, geldt dat [appellant] in beginsel als bestuurder verantwoordelijk is voor de keuze van deze adviseurs.
c. De administratie van Triax was volgens [accountant 1] (prod. 4 cva) problematisch ten gevolge van het ontbreken van een adequate administratieve organisatie en een interne controle, een crediteurenadministratie, een kasadministratie, een debiteurenbewaking (hierdoor veel oude en niet meer te incasseren posten), notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders en ten slotte het ontbreken van deponeringsstukken van 1996 voor de Kamer van Koophandel. Voorts waren volgens [accountant 1] onkostenvergoedingen, declaraties en reiskosten fiscaal onvoldoende onderbouwd. Diverse aangiften loon- en omzetbelasting waren niet dan wel te laat ingediend.
Het rapport van [persoon 2] (prod. 10 mvgr), dat voornamelijk ziet op het functioneren van [accountant 2], is onvoldoende concreet om op grond daarvan te oordelen dat voornoemde conclusies van [accountant 1] onjuist zijn. Evenmin komt het hof tot een andere conclusie op grond van het enkele tonen van een boekhoudschrift bij gelegenheid van het pleidooi.
d. Triax ging in een periode, waarin [appellant] (volgens zijn mededeling bij pleidooi) door privé-omstandigheden niet goed functioneerde, over tot een aankoop van de [onderneming] (17 juli 1997). Deze aankoop heeft volgens het rapport van [persoon 2] (pagina 3, eerste twee alinea's) geleid tot een sterke uitbreiding van de organisatie, die echter niet gepaard ging met een adequate aanpassing van de (administratieve) organisatie. Voorts was er volgens [persoon 2] in die tijd sprake van een zorgelijke liquiditeitspositie bij Triax.
e. Vanaf het vierde kwartaal van 1996 tot en met maart 1998 zijn loonheffingen tot een zeer hoog bedrag niet afgedragen aan de Ontvanger.
f. Triax heeft ter voorkoming van een faillissement van Triax de concurrente crediteuren afgekocht voor in totaal f 30.000,--, te weten 10 % van de nominale schuld, zonder hierover te voren met de Ontvanger overleg te plegen.
4.7.2 Nu [appellant] heeft gesteld dat hij de belastingschulden vanaf 3 maart 1998 niet heeft betaald vanwege financiële problemen, acht het hof op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden voorshands de conclusie gerechtvaardigd dat deze financiële problemen te wijten zijn aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode daaraan voorafgaand.
4.7.3 Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen hetgeen het hof hiervoor in 4.7.1 en 4.7.2 op voorhand bewezen heeft geacht.
4.8 Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
Het hof:
stelt [appellant] in de gelegenheid:
a. te bewijzen dat [appellant] vóór 3 maart 1998, namelijk in februari 1997 en op 19 december 1997, aan de Ontvanger rechtsgeldig melding heeft gedaan van de betalingsonmacht van Triax;
b. bewijs te leveren van het tegendeel van hetgeen het hof in onderdeel 4.7.1 en 4.7.2 voorshands als aannemelijk heeft geoordeeld;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. T. Rothuizen-van Dijk als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 januari 2004 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-Van Dijk, Keizer en Van der Molen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 januari 2004.