Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0000017/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 8 februari 2005,
gewezen in de zaak van:
[PRINCIPAAL APPELLANT][PRINCIPAAL APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. M.C.J. Houben,
tegen:
[PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: thans mr. B.P.G. Dijkers,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 november 2001, 31 oktober 2002 en 20 januari 2004 in het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder zaaknr. 15235/HA ZA 97-1537 gewezen vonnis van 13 augustus 1999.
14. Het tussenarrest van 20 januari 2004
Bij genoemd arrest is in principaal appel een deskundigenbericht gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
15. Het verdere verloop van de procedure
15.1. De deskundige heeft een op 14 juli 2004 gedateerd rapport uitgebracht.
15.2. [principaal appellant] heeft een memorie na deskundigenonderzoek genomen, [principaal geïntimeerde] een memorie van antwoord na deskundigenbericht.
15.3. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
16. De verdere beoordeling
in principaal appel
16.1. Aan de deskundige is de volgende vraag voorgelegd:
welke vervangingswaarde kan per 27 oktober 1996 worden toegekend aan de op de lijst van productie 14 bij conclusie van repliek/antwoord vermelde onderdelen, met uitzondering van het motorblok en het uitlaatsysteem, en waarbij de onder 1a bij chassisdelen vermelde behuizing voor Ford 9" differentieel uitsluitend de achteras betreft, behorende bij de zich thans nog onder [principaal appellant] bevindende Ford Bronco Custom.
16.1.1. De deskundige heeft geconstateerd dat enkele van de op genoemde lijst vermelde onderdelen nog wel aanwezig bleken te zijn, te weten de thermostatische koelvin, de behuizing (achteras) voor Ford 9" differentieel en waterslangen. Daarom heeft hij van deze delen geen vervangingswaarde vastgesteld. De deskundige heeft vermeld dat het niet mogelijk is gebleken van enkele onderdelen een vervangingswaarde vast te stellen, omdat deze delen niet gespecificeerd zijn, en er geen aantallen en/of geen exacte omschrijving van de afzonderlijke delen en/of geen onderdeelnummers gegeven zijn. Dit betreft diverse sierlijsten en afwerkingen, bouten, moeren en andere bevestigingsmaterialen typisch Ford, alsmede slangen, leidingen typisch Ford Bronco. Van de overige op de lijst vermelde onderdelen heeft de deskundige de vervangingswaarde per 1996, onder aftrek nieuw voor oud, inclusief BTW begroot op in totaal ? 2.474,60 (fl. 5.444,12).
16.1.2. [principaal appellant] heeft een tweetal bezwaren tegen het deskundigenbericht ingebracht. In de eerste plaats heeft hij aangevoerd dat de deskundige ten onrechte een aantal onderdelen niet heeft gewaardeerd. [principaal appellant] is echter niet opgekomen tegen de in het deskundigenbericht opgenomen redenen die het de deskundige onmogelijk hebben gemaakt voor deze onderdelen een vervangingswaarde vast te stellen. Het hof gaat daarom aan dit bezwaar voorbij.
16.1.3. Verder is [principaal appellant] opgekomen tegen het door de deskundige toegepaste aftrekpercentage van 50 wegens nieuw voor oud. Ook dit bezwaar wordt verworpen. De deskundige heeft de toegepaste aftrek aldus gemotiveerd dat sprake is van een kwaliteitsverbetering, aangezien de Ford Bronco in 1996 ongeveer 16 jaar oud was. Gelet hierop heeft de deskundige de aftrek terecht ook op de revisie onderdelen toegepast. De hoogte van de toegepaste aftrek kan naar zijn aard slechts bij benadering worden vastgesteld. De deskundige stond voor de moeilijke taak de vervangingswaarde van niet meer beschikbare onderdelen vast te stellen. Gelet op de leeftijd van de Bronco komt het toegepaste percentage van 50 het hof alleszins redelijk voor. [principaal appellant] heeft overigens zelf niet aangegeven èn gemotiveerd welk ander percentage toegepast had moeten worden.
16.1.4. [principaal geïntimeerde] heeft op zichzelf geen bezwaren ingebracht tegen de door de deskundige vastgestelde vervangingswaarde. [principaal geïntimeerde] voert in de memorie van antwoord na deskundigenbericht aan dat hij niet gehouden is de vervangingswaarde van de onderdelen aan [principaal appellant] te vergoeden aangezien deze aan [principaal appellant] zijn geretourneerd dan wel dat het verlies van enkele onderdelen onvermijdelijk is in geval van revisie en ombouw tot een truck "hoog op de poten". Het hof heeft echter in het tussenarrest van 31 oktober 2002 aan [principaal appellant] te bewijzen opgedragen dat [principaal geïntimeerde] de op de lijst vermelde onderdelen ten onrechte niet aan hem heeft teruggegeven. In onderdeel 12.1.2 van het tussenarrest van 20 januari 2004 heeft het hof [principaal appellant] in dit bewijs geslaagd geacht. In onderdeel 12.1.3 van laatstgenoemd arrest heeft het hof overwogen dat [principaal geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [principaal appellant] ten gevolge van deze toerekenbare tekortkoming heeft geleden, welke schade bestaat uit de vervangingswaarde van die onderdelen. Het hof heeft hiermee een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. Het hof kan hierop in beginsel in het verdere verloop van de procedure niet terugkomen, behoudens bijzondere omstandigheden (zie o.a. HR 8 april 1994, NJ 1994,623 en 5 januari 1996, NJ 1996,597), waarover echter niets dan wel onvoldoende is gesteld of gebleken.
16.1.5. Zoals hiervoor onder 16.1.1 is overwogen heeft de deskundige de op de lijst voorkomende bij [principaal appellant] aangetroffen onderdelen niet gewaardeerd. Volgens [principaal geïntimeerde] is op foto 22 bij het deskundigenbericht het differentieel van de achteras te zien, zodat de vervangingswaarde van dit onderdeel in mindering moet worden gebracht. De deskundige heeft echter slechts geconstateerd dat de behuizing aanwezig was. Die is ook op foto 22 te zien en niet het differentieel. De door de deskundige getaxeerde waarde van het differentieel dient dan ook niet in mindering te worden gebracht.
16.1.6. Aan hetgeen [principaal geïntimeerde] overigens heeft aangevoerd over de staat waarin de verschillende onderdelen zich ten tijde van de aanlevering door [principaal appellant] bevonden gaat het hof voorbij. Het had op de weg van [principaal geïntimeerde] gelegen deze gedetailleerde informatie in een eerder stadium van deze procedure te verstrekken. Het eerst thans verstrekken van dergelijke informatie is in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
16.1.7. De slotsom is dat het hof de conclusie van de deskundige over neemt en tot de zijne maakt.
16.2. In de antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft [principaal geïntimeerde] betwist enige betaling voor de Ford Bronco van [principaal appellant] te hebben ontvangen. Het hof gaat aan deze betwisting als tardief en in strijd met een goede procesorde voorbij. Daartoe wordt het volgende overwogen. [principaal appellant] heeft de gestelde betaling aan [principaal geïntimeerde] van een bedrag van in totaal fl. 16.775,10 bij conclusie van repliek in conventie onderbouwd met de producties 2 t/m 7. Daarop heeft [principaal geïntimeerde] bij conclusie van dupliek in conventie alleen de betalingen van fl. 2.500 en fl. 2.640 (producties 4 en 5) betwist. In de antwoordakte van 24 oktober 2000 heeft [principaal geïntimeerde] zonder enige nadere toelichting betwist dat [principaal appellant] hem een bedrag van fl. 16.775,10 heeft betaald. Als getuige heeft [principaal geïntimeerde] op 8 april 2002 erkend dat [principaal appellant] onderdelen aan hem heeft betaald en alleen ten aanzien van de betaling van fl. 2.500 (voormelde productie 4) gesteld dat deze geen betrekking heeft op de Ford. Gelet hierop had [principaal geïntimeerde] niet kunnen volstaan met de enkele niet onderbouwde betwisting in de antwoordmemorie na deskundigenbericht dat hij enige betaling van [principaal appellant] voor de Ford Bronco heeft ontvangen.
16.2.1. In onderdeel 12.3 van het tussenarrest van
20 januari 2004 heeft het hof [principaal geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld te reageren op de stelling van [principaal appellant] dat hij voor het aan [principaal geïntimeerde] betaalde bedrag niets heeft teruggezien. [principaal geïntimeerde] heeft hierop, afgezien van voormelde betwisting enige betaling van [principaal appellant] te hebben ontvangen, niet gereageerd. Dit brengt mee dat het hof er thans vanuit moet gaan dat [principaal appellant] voor het aan [principaal geïntimeerde] betaalde bedrag niets heeft teruggezien.
16.2.2. In onderdeel 12.3.1 van het tussenarrest van
20 januari 2004 heeft het hof overwogen dat in het kader van een ongedaanmakingsverplichting slechts een betaling van in totaal fl. 11.635,10 door [principaal appellant] in aanmerking kan worden genomen. Het hof heeft daarbij overwogen dat niet is komen vast te staan dat de door [principaal appellant] gestelde betalingen van fl. 2.500 en fl. 2.640 (voormelde producties 4 en 5) betrekking hebben op de Ford Bronco. [principaal appellant] komt hier in de memorie na deskundigenbericht tegen op. Het hof heeft hiermee een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. Het hof kan hierop in beginsel in het verdere verloop van de procedure niet terugkomen, behoudens bijzondere omstandigheden, waarover echter niets is gesteld of gebleken.
16.3. Ten aanzien van het motorblok heeft het hof in onderdeel 12.1.4 overwogen dat de deskundige hiervan geen waarde behoefde te bepalen, aangezien ervan moet worden uitgegaan dat [principaal appellant] het blok tegen betaling van fl. 600 van [K.] mee kan krijgen. [principaal appellant] heeft daarop bij memorie na deskundigenbericht gesteld dat terzake het motorblok een schadepost van fl. 600 moet worden meegenomen, omdat hij deze kosten zal moeten maken teneinde het motorblok terug te krijgen. Het hof kan [principaal appellant] hierin niet volgen. Het aan [K.] te betalen bedrag heeft betrekking op door [K.] aan het motorblok verrichte werkzaamheden. [principaal geïntimeerde] had deze werkzaamheden aan [K.] moeten betalen, hetgeen [principaal geïntimeerde] niet heeft gedaan. Indien [principaal geïntimeerde] deze werkzaamheden wel aan [K.] zou hebben betaald, had [principaal appellant] dit bedrag in het kader van de ongedaanmakingsverplichting aan [principaal geïntimeerde] dienen te betalen. Nu dit niet het geval is kan het motorblok in het kader van de ongedaanmakingsverplichtingen die over en weer zijn ontstaan, buiten beschouwing blijven.
16.4. De slotsom is dat van de vordering van [principaal appellant]
in conventie alsnog toewijsbaar is de door de deskundige vastgestelde vervangingswaarde van ? 2.474,60 en het onder 16.2.2 vermelde bedrag van fl. 11.635,10, het equivalent van ? 5.279,78, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 1996. In reconventie is
aan [principaal geïntimeerde] toewijsbaar het in onderdeel 12.4.1 van het
tussenarrest van 20 januari 2004 vermelde bedrag van fl. 2.924,57, het equivalent van ? 1.327,11, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de gevorderde ingangsdatum van 14 november 1997.
16.5. [principaal appellant] heeft in de inleidende dagvaarding voorts betaling gevorderd van een bedrag groot fl. 4.841,53 aan buitengerechtelijke kosten. In hoger beroep heeft hij eveneens betaling van dit bedrag gevorderd. In de conclusie van repliek in conventie, punt 26, heeft [principaal appellant] deze vordering echter verminderd tot een bedrag van fl. 1.323,81 inclusief BTW, het equivalent van € 600,72. Daartoe heeft hij zich beroepen op een als productie 26 bij conclusie van repliek in conventie overgelegde urenspecificatie van zijn advocaat. [principaal appellant] heeft de vordering in hoger beroep tot het oorspronkelijk gevorderde bedrag niet toegelicht. Het hof gaat er daarom vanuit dat deze vordering op een kennelijke verschrijving berust en verstaat de vordering zoals deze bij conclusie van repliek in conventie is verminderd.
16.5.1. [principaal geïntimeerde] heeft voormelde specificatie niet betwist, zodat het hof van de deugdelijkheid van deze specificatie dient uit te gaan. Het gevorderde bedrag blijft binnen de grenzen van aanbeveling II in het Rapport Voor-werk II, gepubliceerd in www.verenigingvoorrechtspraak.nl, rubriek Publicaties. Voorts kan het redelijk worden geacht dat [principaal appellant] in de gegeven omstandigheden de desbetreffende kosten heeft gemaakt. Mitsdien is het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten toewijsbaar.
16.5.2. In hoger beroep heeft [principaal appellant] de wettelijke
rente over de buitengerechtelijke kosten gevorderd vanaf
27 oktober 1996. Niet is echter gesteld of gebleken dat hij de kosten op die datum reeds had voldaan. De wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten zal daarom worden toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 1 juli 1997.
16.6. Ten aanzien van het geschil tussen partijen in conventie over de vraag wie van hen in verzuim is gekomen, is [principaal appellant] in het gelijk gesteld. Van het door [principaal appellant] gevorderde bedrag is echter slechts een gedeelte toewijsbaar gebleken. Het hof ziet hierin aanleiding de kosten van de eerste aanleg in conventie aldus te compenseren dat partijen elk de eigen kosten dragen. In reconventie heeft [principaal geïntimeerde] betaling gevorderd van een bedrag van fl. 25.195,53, waarvan slechts een gedeelte groot fl. 2.924,57 toewijsbaar is gebleken. Het hof ziet hierin aanleiding [principaal geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg te veroordelen.
16.6.1. In het principale hoger beroep is [principaal appellant] als de grotendeels in het gelijk gestelde partij te beschouwen. [principaal geïntimeerde] zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep, echter met uitzondering van de kosten van het deskundigenbericht. Het hof zal gelet op
de hoogte van het toewijsbare bedrag liquidatietarief I toepassen met de daarbij behorende maximering op 3 punten.
Partijen dienen de kosten van het deskundigenbericht gelijkelijk te dragen, aangezien zij ten aanzien van hun stellingen over de vervangingswaarde van de onderdelen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Aangezien [principaal appellant] het voorschot op de kosten van de deskundige geheel heeft voldaan, zal [principaal geïntimeerde] worden veroordeeld de helft van de kosten van het deskundigenbericht aan [principaal appellant] te betalen. De kosten van het herstelexploot van 23 november 1999 zullen als onnodig gemaakt voor rekening van [principaal appellant] worden gelaten.
In het incidentele appel is [principaal geïntimeerde] in het ongelijk gesteld. Hij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appel.
17. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
17.1. verstaat dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is vervuld;
17.2. vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 13 augustus 1999 in conventie en in reconventie en doet als volgt opnieuw recht;
17.3. veroordeelt [principaal geïntimeerde] in conventie tot betaling aan [principaal appellant] van een bedrag van in totaal € 8.355,10, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 7.754,38 vanaf 27 oktober 1996 en over € 600,72 vanaf 1 juli 1997, telkens tot de dag der voldoening;
17.4. veroordeelt [principaal appellant] in reconventie tot betaling aan [principaal geïntimeerde] van een bedrag van € 1.327,11, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 november 1997 tot de dag der voldoening;
17.5. verklaart de veroordelingen onder 17.3 en 17.4 uitvoerbaar bij voorraad;
17.6. compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
17.7. veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie en begroot deze kosten aan de zijde van [principaal appellant] op nihil aan verschotten en € 390 aan salaris procureur;
17.8. veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van het principale appel, met uitzondering van het kosten van het deskundigenbericht, en begroot genoemde kosten van het principale appel aan de zijde van [principaal appellant] tot aan deze uitspraak op € 985,67 aan verschotten en € 1.896 aan salaris procureur;
17.9. verstaat dat partijen elk de helft van de kosten van het deskundigenbericht in het principale appel dienen te dragen en veroordeelt [principaal geïntimeerde] tot betaling aan [principaal appellant] van de helft van de door [principaal appellant] voorgeschoten kosten, welke helft bedraagt € 1.077,50;
17.10. veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel, aan de zijde van [principaal appellant] tot aan deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 316 aan salaris procureur;
17.11. wijst af het over en weer in conventie en in reconventie meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 februari 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.