Uitspraak
typ. KD
rolnr. KG C0400643/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 8 februari 2005,
gewezen in de zaak van:
MR. PAUL REINIER WILLEM SCHAINK,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nedalo BV te Mijdrecht,
kantoorhoudende te Amsterdam,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT ENERGIE BV,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2004 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen appellant, de curator, als eiser en geïntimeerde, Essent, als gedaagde onder zaaknummer 107572/KG ZA 04-152 gewezen vonnis in kort geding van 8 april 2004.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
2. Het geding in hoger beroep
Van dit vonnis is de curator tijdig in hoger beroep gekomen.
Bij appeldagvaarding heeft de curator onder overlegging van twee producties drie grieven aangevoerd, zijn eis verminderd en geconcludeerd zoals in het petitum van de appeldagvaarding nader staat omschreven.
Bij memorie van antwoord in het principaal appel en van (voorwaardelijke) grieven in het incidenteel appel heeft Essent onder overlegging van één productie de grieven van de curator bestreden, in voorwaardelijk incidenteel appel één grief aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en bij vernietiging daarvan, tot honorering van de incidentele grief van Essent, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in hoger beroep.
Bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft de curator onder overlegging van zes producties de grief van Essent bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring hiervan en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover de grief daartegen is gericht, met veroordeling van Essent in de kosten van het geding.
Essent heeft daarop een akte in incidenteel appel genomen.
De curator heeft afgezien van een antwoordakte en pleidooi verzocht. Nadat pleidooi was bepaald hebben partijen daarvan afgezien.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding en de memorie van grieven in het incidenteel appel.
4. De beoordeling
In het principaal appel
4.1 De vaststelling van de feiten onder 2. van het vonnis waarvan beroep is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaat.
4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) Nedalo BV heeft zich onder meer bezig gehouden met de verkoop, engineering en assemblage van warmtekrachtcentrales, alsmede met het onderhoud en de service daarvan.
b) Bij vonnis van 14 januari 2003 van de rechtbank te Amsterdam is Nedalo BV in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.R.W. Schaink tot curator.
c) Uit hoofde van met Essent (dan wel een of meer van de rechtsvoorgangsters van Essent) gesloten overeenkomsten verrichtte Nedalo BV onderhoud en beheer aan warmtekrachtcentrales op 15 locaties en leverde zij materialen.
d) In verband hiermee heeft Nedalo BV drie facturen gestuurd, te weten:
factuur 541 d.d. 29 januari 2003 € 22.992,12
factuur 67717 d.d. 30 juni 2000 € 10.877,11
factuur 816 d.d. 12 maart 2003 € 19.233,86
e) Deze drie facturen ten bedrage van in totaal
? 53.103,09 zijn onbetaald gebleven.
4.3 In eerste aanleg heeft de curator betaling van het bedrag van € 53.103,09 met rente en kosten gevorderd. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen.
4.4 In hoger beroep heeft de curator zijn eis verminderd in die zin dat hij niet langer betaling van factuur 67717 vordert, zodat zijn vordering thans alleen beide andere facturen betreft en in totaal € 42.225,98 met rente en kosten beloopt.
4.5 Factuur 816 wordt door Essent erkend, maar ten aanzien van deze factuur beroept Essent zich op verrekening met een tegenvordering op de curator ten bedrage van € 443.174,=. Volgens Essent is factuur 541 niet opeisbaar omdat deze door middel van creditnota 583 d.d. 30 januari 2003 is gecrediteerd. Subsidiair beroept Essent zich ook in verband met factuur 541 op verrekening.
4.6 De curator voert hiertegen aan dat factuur 541 niet gecrediteerd is en dat creditnota 583 alleen een interne boekhoudkundige functie heeft. Met betrekking tot het beroep op verrekening stelt de curator zich op het standpunt dat tussen partijen een verrekeningsverbod geldt, ook in geval van faillissement.
4.7 Het hof neemt het volgende tot uitgangspunt. De door de curator gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
4.8 In het vonnis waarvan beroep is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat er thans niet van uitgegaan kan worden dat het verrekenverbod ook na faillissement nog geldt, terwijl Essent een voldoende serieuze tegenvordering lijkt te hebben, zodat de vordering van de curator niet voldoende aannemelijk is geworden om in kort geding toegewezen te kunnen worden. Tegen dit voorlopig oordeel richten zich de grieven in principaal appel.
4.9 Als gesteld beroept Essent zich met betrekking tot factuur 816, alsmede met betrekking tot factuur 541 subsidiair, op verrekening met een tegenvordering, van meer dan € 400.000,--.
De curator betwist het bestaan van een tegenvordering, en stelt zich voorts op het standpunt dat verrekening met een eventuele tegenvordering contractueel is uitgesloten, welke uitsluiting ook geldt in geval van faillissement. Essent heeft het standpunt van de curator gemotiveerd betwist en (in eerste aanleg) uitdrukkelijk gesteld in een bodemprocedure te willen bewijzen, dat partijen bedoelden slechts zolang de overeenkomst tussen partijen in werking was, dus buiten faillissement, door middel een verrekenverbod de ongestoorde liquiditeitsstroom ten behoeve van een voor groot onderhoud bestemde reserve te waarborgen.
Voor een exacte vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen op dit onderdeel, meer in het bijzonder de vraag of, en zo ja op welke grond, er een tegenvordering van Essent zou kunnen bestaan, is nader onderzoek vereist, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Op grond van soortgelijke overwegingen als door de voorzieningenrechter verwoord is het hof van oordeel, dat op voorhand niet evident is dat van een dergelijke tegenvordering geen sprake zou kunnen zijn.
Ook voor de vraag of en in hoeverre naar de bedoeling van partijen het verrekenverbod tevens zou gelden in geval van faillissement zou nader onderzoek, bijvoorbeeld in de vorm van het reeds aangekondigde in een bodemprocedure bij te brengen getuigenbewijs, vereist zijn. Ook daarvoor geldt dat voor zodanig onderzoek in dit kort geding geen plaats is.
Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de vordering van de curator zodanig aannemelijk is geworden dat deze zich leent voor toewijzing in kort geding.
4.10 Met betrekking tot factuur 541 geldt, dat nu reeds op grond van het (subsidiair) gedane beroep op verrekening voor die factuur geldt hetgeen in de voorgaande rechtsoverweging werd overwogen, vooralsnog niet meer relevant is wat het exacte karakter was van de door Essent ingeroepen "interne" creditnota 583.
4.11 Het hof neemt verder nog in aanmerking dat het restitutierisico in dit geval evident is, terwijl door de curator niet nader is gemotiveerd op grond waarvan een onmiddellijke voorziening is vereist.
4.12 Een en ander brengt het hof gezien het hiervoor onder 4.7 aangeduide uitgangspunt tot de slotsom dat de vordering van curator, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, niet voor toewijzing in kort geding in aanmerking komt. De grieven in het principaal appel worden op grond van hetgeen hiervoor is overwogen verworpen. De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is niet vervuld, zodat dit geen (verdere) behandeling behoeft.
4.13 Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel. In het incidenteel appel kan een kostenveroordeling achterwege blijven (vgl. HR 10 juni 1988, NJ 1989,30).
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Essent begroot op € 1.265,= aan verschotten en op € 1.631,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 februari 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.