Uitspraak
parketnummer : 20.001973.03
datum uitspraak: 2 maart 2005
Tegenspraak.
GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
meervoudige kamer voor strafzaken
A R R E S T
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Breda van 24 februari 2003 in de strafzaak onder parketnummer 019216-02 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
wonende te [adres].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd – zakelijk weergegeven – dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zal bewezen verklaren hetgeen onder primair aan verdachte is ten laste gelegd en de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en aan het verkeer zal onttrekken de inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen.
Het vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof recht doet op een in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging.
De tenlastelegging
Aan de verdachte is, na wijziging, ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 22 augustus 2002 te Breda tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 7,5 kilogram, in elk geval een hoeveelheid psilocine en/of psilocybine bevattende preparaten (als bedoeld in artikel 1 van Pro de Opiumwet), bestaande die preparaten uit gedroogde psilocine en/of psylocybine bevattende paddestoelen;
Subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
dat hij op of omstreeks 22 augustus 2002 te Breda tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, teneinde voor te bereiden en/of te bevorderen dat opzettelijk een hoeveelheid en/of hoeveelheden psilocine en/of psilocybine bevattende preparaten (als bedoeld in artikel 1 van Pro de Opiumwet) zijnde middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, bestaande die preparaten uit in /tot thee verwerkte psilocine en/of psilocybine bevattende paddestoelen – wordt/worden verwerkt, voorwerpen en/of stoffen, te weten een hoeveelheid verse en/of verdroogde psilocine en/of psilocybine bevattende paddestoelen, voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feiten;
Voor zover in de tenlastelegging schrijffouten voorkomen, zijn die in deze weergave van de tenlastelegging door het hof verbeterd. De verdachte is door deze verbetering niet in de verdediging geschaad.
Ten aanzien van het primair ten laste gelegde
Het hof stelt het volgende voorop. Psilocine en/of psilocybine bevattende paddestoelen als zodanig vallen niet onder de werking van de Opiumwet, zoals die luidde ten tijde van het ten laste gelegde feit. Dergelijke paddestoelen kunnen indien zij zijn bewerkt, wel als “preparaat, bevattende psilocine en/of psilocybine” onder de werking van de Opiumwet vallen. In de tenlastelegging zijn de preparaten nader omschreven als bestaande uit gedroogde psilocine en/of psilocybine bevattende paddestoelen. Aldus gaat de tenlastelegging uit van paddestoelen die door een uit drogen bestaande bewerking zijn geworden tot preparaat in de zin van de Opiumwet.
Daarvan uitgaande zal derhalve allereerst vastgesteld dienen te worden of de paddestoelen waarvan in de tenlastelegging sprake is, zich in gedroogde toestand bevonden.
Hieromtrent is uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting het volgende gebleken.
In hun proces-verbaal van bevindingen van 28 november 2002, derhalve gesloten drie maanden na de inbeslagneming, relateren de [verbalisant 1 en 2] met betrekking tot het aantreffen van de paddestoelen in de auto van verdachte op 22 augustus 2002, het navolgende:
“Wij zagen dat er in de laadruimte diverse dozen, kratten en zakken lagen. Ook zagen wij dat in de kratten plastic zakken zaten met daarin verschillende soorten paddo’s. Paddo’s zijn gedroogde en zodoende bewerkte paddestoelen.”
Voorts stellen de verbalisanten in dat proces-verbaal van bevindingen nog het navolgende:
“In dit geval waren de paddo’s gedroogd (dus bewerkt) en gereed voor de verkoop.”
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betwist dat de bij hem op 22 augustus 2002 in de auto aangetroffen paddestoelen “droog” waren.
[getuige] heeft als getuige ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - verklaard:
“Ik ben eigenaar van het bedrijf “[naam bedrijf]”. De verdachte was bij mij in dienst en verkocht dan wel bezorgde onder meer psilocine en/of psilocybine bevattende paddestoelen. De paddestoelen die op 22 augustus 2002 in de auto van verdachte werden aangetroffen, waren afkomstig van mijn bedrijf. Mijn bedrijfsvoering was er op gericht om de paddestoelen zo vers mogelijk bij de klanten af te leveren. De bij verdachte aangetroffen paddestoelen moeten vers zijn geweest.”
De ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde deskundigen De Wolff en Van Griensven hebben verklaard dat paddestoelen in zijn algemeenheid en derhalve ook de paddestoelen waarop de tenlastelegging ziet, nadat zij zijn geoogst spontaan vocht verliezen. De mate waarin zulks gebeurt, hangt - aldus de deskundigen - samen met de wijze waarop de paddestoelen worden bewaard of opgeslagen. Voorts hebben zij verklaard dat er geen eenduidige maatstaf is om te bepalen bij welke mate van vochtverlies een paddestoel als “droog” kan worden aangemerkt.
Uit het bovengenoemd proces-verbaal van bevindingen valt niet af te leiden op grond van welke waarnemingen de [verbalisant 1 en 2] hebben vastgesteld dat de paddestoelen droog waren. Niet blijkt dat de paddestoelen door die verbalisanten, dan wel door anderen in het bijzonder zijn onderzocht op de mate van vochtverlies op het moment van aantreffen. Evenmin blijkt dat de verbalisanten [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2] bijzondere deskundigheid hadden met betrekking tot het vaststellen van de toestand waarin de paddestoelen zich bevonden. In het dossier bevinden zich geen foto’s van de in beslaggenomen paddestoelen. Het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut van 24 oktober 2002 bevat geen mededelingen met betrekking tot de toestand van de aan dit instituut aangeboden monsters van de in beslaggenomen paddestoelen.
Op grond van het vorenstaande kan niet wettig en overtuigend bewezen worden dat de op 22 augustus 2002 in de auto van verdachte aangetroffen paddestoelen “droog” waren. Reeds om die reden dient verdachte te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde.
Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde
Ten aanzien van de bij wege van wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep subsidiair toegevoegde - kort gezegd - “voorbereidingshandelingen” overweegt het hof het volgende.
Niet duidelijk is of de steller van de tenlastelegging het oog heeft gehad op het voorhanden hebben van een hoeveelheid verse en/of verdroogde psilocine en/of psilocybine bevattende paddestoelen A) voor het tot thee verwerken van die paddestoelen dan wel B) voor het op zijn beurt verwerken van die thee, gemaakt van psilocine en/of psilocybine bevattende paddestoelen. In het geval onder B) bevat de tenlastelegging bovendien niets waaruit kan blijken op welke wijze van verwerken de tenlastelegging ziet.
Ook het strafdossier of het verhandelde ter terechtzitting verschaft omtrent een en ander geen duidelijkheid.
Als gevolg van deze onduidelijkheden biedt de tenlastelegging voor verdachte niet een grondslag voor een behoorlijke verdediging en voor het hof niet voor een behoorlijk onderzoek ter terechtzitting.
Aldus voldoet de tenlastelegging niet aan de vereisten die daar op de voet van het bepaalde bij artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering aan moeten worden gesteld.
Het hof zal de inleidende dagvaarding ten aanzien van het subsidiaire bijgevolg nietig verklaren.
Teruggave
Van de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zal de teruggave aan de verdachte worden gelast.
B E S L I S S I N G:
Het hof:
Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht:
Ten aanzien van het primair ten laste gelegde:
verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde:
verklaart de inleidende dagvaarding nietig.
Gelast de teruggave aan de verdachte van 15 plastic zakken gevuld met paddo’s.
Dit arrest is gewezen door Mr. Van Zon, als voorzitter
Mrs. Van der Kaaden en Klip, als raadsheren
in tegenwoordigheid van Mr. Van der Meijs, als griffier.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 2 maart 2005.
Mr. Klip is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
U I T D R A A I G E G E V E N S 1e A A N L E G
zaaknr.: 01
tijd : 09.30
verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1970,
wonende te [adres],
Is bij vonnis van de rechtbank te Breda van 24 februari 2003 ter zake van:
"Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod",
veroordeeld tot:
2 mndn gev.str. VV met 2 jr prft
240 uur werkstraf subs 120 dgn hecht OV.
onttr. verkl. a.h. verkeer