Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0301018/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 18 januari 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [PERSOONSNAAM APPELLANT] TELECOM BV,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam],
gemeente [gemeentenaam],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [PERSOONSNAAM GEÏNTIMEERDE] INFORMATION SYSTEMS BV,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam],
gemeente [gemeentenaam],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 augustus 2003 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht tussen appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, [appellante], als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde, [geïntimeerde], als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie onder rolnummer 60366/HA ZA 00-1018 gewezen vonnis van 21 mei 2003.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 29 november 2001, die zich bij de processtukken bevinden.
2. Het geding in hoger beroep
Van het eindvonnis van 21 mei 2003 is [appellante] tijdig in hoger beroep gekomen.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van twee producties negen grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven van [appellante] bestreden, in incidenteel appel één grief tegen het eindvonnis aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
Bij incidentele memorie van antwoord heeft [appellante] de grief van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
4. De beoordeling
4.1 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 29 november 2001 onder 1. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaat.
4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) [appellante] heeft van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de opdracht aangenomen om uiterlijk 1 juni 1999 een volledig functionerend bediensysteem (hardware en software) ten behoeve van het verbindingsnetwerk van de regionale brandweer Midden Limburg te installeren en operationeel op te leveren.
b) In verband hiermee heeft [appellante] [geïntimeerde] benaderd om voor de uitvoering van bepaalde werkzaamheden een offerte uit te brengen. Naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde] op 24 november 1998 een offerte uitgebracht (prod. 1 cva/cve) voor een totaalbedrag van ƒ 155.000,= excl. BTW (ƒ 182.712,50 incl. BTW).
c) Conform deze offerte heeft [appellante] vervolgens bij opdrachtbevestiging van 14 december 1998 (prod. 2 cva/cve) voor het aangegeven bedrag een opdracht verstrekt. Hierin is vermeld dat op de opdracht van toepassing zijn de 'Voorwaarden voor het verstrekken van opdrachten door de directie Brandweer en Rampenbestrijding van het ministerie van Binnenlandse Zaken (BRAVOWA 1997)'.
d) Deze voorwaarden bevatten in artikel 15.2 als vereisten bij meerwerk een schriftelijke offerte
en een schriftelijke opdracht.
e) [geïntimeerde] heeft op 21 oktober 1999 en op 20 januari 2000 aan [appellante] meerwerknota's gezonden ten bedrage van respectievelijk ƒ 100.609,38 en ƒ 23.353,12 incl. BTW (prod. 6 en 8 cva/cve). Deze nota's zijn door [appellante] geretourneerd en niet betaald. Schriftelijke offertes/opdrachten zijn voor het gefactureerde meerwerk niet uitgebracht.
f) Op de aanneemsom is een bedrag van ƒ 44.565,99 incl. BTW onbetaald gebleven.
g) Bij brief van 17 maart 2000 (prod. 10 cva/cve) is namens [appellante] de overeenkomst tussen partijen gedeeltelijk ontbonden.
h) Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft [appellante] bij brief van 18 november 1999 (prod. 4 cvr/cva) laten weten bereid te zijn wegens meerwerk een bedrag van ƒ 45.320,= met BTW te voldoen. Hiertoe was door [appellante] bij brief van 10 november 1999 (prod. cne [geïntimeerde]) een onderbouwing aan het ministerie verstrekt.
4.3 In deze procedure vordert [geïntimeerde] in conventie betaling van de openstaande factuurbedragen: het restant van de aanneemsom en de meerwerknota's. [appellante] verwerpt de meerwerknota's en beroept zich voor het overige op verrekening met een aantal schadeposten wegens wanprestatie zijdens [geïntimeerde]. Voor zover in conventie verrekening niet wordt gehonoreerd, vordert zij deze posten,
in totaal € 21.563,92 (ƒ 47.520,63), in voorwaardelijke reconventie. In eerste aanleg betrof de vordering van [appellante] in voorwaardelijke reconventie schadevergoeding op te maken bij staat, maar blijkens het petitum van haar memorie van grieven gaat het thans (alleen) om het genoemde bedrag, met rente. Van dit laatste gaat het hof verder uit.
4.4 Bij tussenvonnis van 29 november 2001 heeft de rechtbank, naar het hof begrijpt in conventie en in voorwaardelijke reconventie, aan [geïntimeerde] twee bewijsopdrachten verstrekt, die inhouden:
1) dat [appellante] heeft ingestemd met of toestemming heeft gegeven voor het door [geïntimeerde] in rekening gebrachte meerwerk;
2) dat het [appellante] is geweest die haar werkzaamheden niet, niet behoorlijk of niet tijdig uitvoerde, waardoor vertraging in de verdere uitvoering en voltooiing van de werkzaamheden ontstond, hetgeen aan de zijde van [appellante] schuldeisersverzuim opleverde.
In verband hiermee heeft [geïntimeerde] als getuigen doen horen [directeur geïntimeerde] (directeur), [persoonsnaam brandweerman] (Brandweer), [personeelslid geïntimeerde] (in dienst bij [geïntimeerde]) en [personeelslid geïntimeerde 2] (voor [geïntimeerde] werkzaam geweest). In contra-enquête zijn [directeur appellante] (directeur) en [personeelslid appellante] (destijds in dienst bij [appellante]) gehoord.
4.5 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] door middel van de afgelegde getuigenverklaringen het gevraagde bewijs op geen van beide onderdelen heeft geleverd. De inhoud van de brief van
10 november 1999 van [appellante] die hiervoor in 4.2 onder h) is aangeduid en die eerst na het getuigenverhoor in het geding is gebracht, werpt naar het oordeel van de rechtbank evenwel een ander licht op de zaak.
4.6 Dit laatste brengt de rechtbank met betrekking tot onderdeel 1) van de bewijsopdracht tot de conclusie dat het gevraagde bewijs is geleverd en dat de meerwerkvordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van ƒ 31.020,=
(€ 14.076,26) met rente toewijsbaar is en met betrekking tot het onderwerp van onderdeel 2) van de bewijsopdracht dat toerekenbaarheid van de tekortkomingen van [geïntimeerde] ontbreekt, zodat het openstaande factuurbedrag van ƒ 44.565,99 (€ 20.223,16) met rente toewijsbaar is. Daarnaast is een bedrag van € 998,= aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. De vordering in voorwaardelijke reconventie is afgewezen.
4.7 Het principaal appel richt zich tegen de toewijzing van de vorderingen in conventie en de afwijzing van de vordering in voorwaardelijke reconventie. Het incidenteel appel betreft de gedeeltelijke afwijzing van de meerwerkvordering in conventie.
4.8 Tegen (de formulering van) de door de rechtbank verstrekte bewijsopdrachten zijn geen grieven gericht, zodat het hof vooralsnog van deze bewijsopdrachten dient uit te gaan. Teneinde te kunnen beoordelen of [geïntimeerde] erin is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren, acht het hof het noodzakelijk de eerder gehoorde getuigen zelf opnieuw te horen. De redenen hiervoor zijn de volgende.
4.9 In eerste aanleg zijn de getuigen gehoord zonder dat de brief van 10 november 1999 voorhanden was, terwijl deze brief volgens [geïntimeerde] (en volgens de rechtbank) van cruciale betekenis is voor de beoordeling van de vorderingen en het geleverde bewijs. Het hof acht het wenselijk de getuigen met de inhoud van deze brief te confronteren.
Verder bieden de brieven van de getuigen [persoonsnaam brandweerman] en [personeelslid appellante] die bij memorie van grieven zijn overgelegd aanleiding tot nader verhoor.
Ten slotte acht het hof het zelf horen van belang nu de geloofwaardigheid van de door [appellante] voorgebrachte getuigen door [geïntimeerde] nadrukkelijk wordt betwijfeld.
4.10 Buiten de eerder gehoorde getuigen is door partijen nog één mogelijke getuige genoemd, te weten [potentiële getuige appellante]. Deze door [appellante] genoemde getuige kan desgewenst door haar worden voorgebracht. Voor verdere getuigen is bij deze stand van zaken geen aanleiding. Het hof verzoekt partijen in onderling overleg te treden over de volgorde van de voor te brengen getuigen, mede met het oog op de hierna (4.12) vermelde bewijsopdracht.
4.11 In verband met onderdeel 1) van de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] heeft het hof behoefte aan een deugdelijke specificatie van de afzonderlijke posten van het door [geïntimeerde] gestelde meerwerk. Nu een dergelijke specificatie ontbreekt, verzoekt het hof [geïntimeerde] deze uiterlijk twee weken voorafgaand aan het getuigenverhoor aan zowel de wederpartij als aan het hof te sturen.
4.12 Het gaat bij het horen van de getuigen allereerst om de hiervoor onder 4.4 weergegeven bewijsopdrachten aan [geïntimeerde]. Daarnaast is het volgende van belang. [appellante] stelt zich op het standpunt dat er bij de uitvoering van de aan [geïntimeerde] opgedragen werkzaamheden sprake is van toerekenbare tekortkomingen aan de kant van [geïntimeerde] waardoor [appellante] schade heeft geleden. Dit betreft zowel haar beroep op verrekening als haar vordering in voorwaardelijke reconventie. Bij de beoordeling daarvan dient deze stelling aan de orde te komen. De bewijslast van deze stelling die door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, rust op [appellante]. Op grond van hetgeen thans voorligt is het bewijs van deze stelling niet geleverd, zodat het hof [appellante] overeenkomstig haar bewijsaanbod in de toelichting op grief II tot het bewijs hiervan zal toelaten.
4.13 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
Het hof:
laat partijen toe met betrekking tot de aan [geïntimeerde] verstrekte bewijsopdrachten, hiervoor onder 4.4 aangehaald, de eerder door hen voorgebrachte getuigen (en desgewenst getuige [potentiële getuige appellante]) te doen horen;
laat [appellante] toe te bewijzen dat er bij de uitvoering van de aan [geïntimeerde] opgedragen werkzaamheden sprake is van toerekenbare tekortkomingen aan de kant van [geïntimeerde] waardoor [appellante] schade heeft geleden;
bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 februari 2005 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal meezenden;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verzoekt [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voorafgaand aan het getuigenverhoor de hiervoor onder 4.11 bedoelde specificatie toe te sturen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Venhuizen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 januari 2005
en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.