Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0301383/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 8 maart 2005,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2003,
geïntimeerde in incidenteel appel,
verweerder in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
procureur: mr. A.M.H.C. Coppens,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
eiseres in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond gewezen tussenvonnis van 12 maart 2003 en het eindvonnis van 30 juli 2003, zoals aangevuld bij vonnis van 15 oktober 2003, tussen principaal appellant - [appellant] - als
mede-eiser en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als medegedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 50884/HA ZA 02-449)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van acht producties, vier grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof de beroepen vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te betalen:
a) € 36.000,-- ter zake de waardevermindering van het appartementsrecht [adres] te [plaatsnaam] als gevolg van het niet vestigen van een erfdienstbaarheid van uitweg;
b) € 8.509,-- ter zake de waardevermindering van de garage met ondergrond en tuin gelegen achter het pand aan de [buuradres] te [plaatsnaam] als gevolg van het niet vestigen van een erfdienstbaarheid van uitweg;
c) de door [appellant] geleden bedrijfsschade als gevolg van het niet vestigen van een erfdienstbaarheid van uitweg, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2002, althans vanaf de dag der dagvaarding, en voorts met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellant] zal afwijzen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3. Daarnaast heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord een incidentele vordering ex artikel 223 Rv ingesteld en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren, bij wege van voorlopige voorziening het door [appellant] op 19 november 2004 onder notariskantoor Smits B.V. te Thorn gelegde derdenbeslag zal opheffen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.
2.4. [appellant] heeft in het incident een antwoordakte genomen, daarbij één productie overgelegd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident.
3. De beoordeling van de incidentele vordering
3.1.1. Deze zaak betreft, voor zover thans met het oog op de gevorderde voorlopige voorziening van belang, het navolgende.
3.1.2. In een schriftelijke koopovereenkomst van september 2000 is vastgelegd dat [verkooppartner geïntimeerde] en [geïntimeerde] een garage met ondergrond en tuin gelegen achter het pand [buuradres] te [plaatsnaam] aan [appellant] en [kooppartner appellant] verkopen tegen een koopprijs van f. 75.000,--, te leveren op 1 september 2002. Het verkochte maakt deel uit van een perceel van [geïntimeerde], kadastraal bekend gemeente Horn, sectie B, nr. 3268 (hierna aan te duiden als perceel B3268).
In de koopovereenkomst is bepaald dat ten behoeve van het door [appellant] en [kooppartner appellant] gekochte registergoed als heersend erf en ten laste van het niet-verkochte gedeelte van het perceel B3268 als dienend erf, een erfdienstbaarheid van uitweg zal worden gevestigd om over een strook grond (langs de zijgevel van het pand [buuradres]) van het heersend erf naar de [straat] te gaan en vice versa.
3.1.3. Vervolgens hebben [verkooppartner geïntimeerde] en [geïntimeerde] aan [eigenaar buuradres na geïntimeerde en partner] op 17 december 2001 verkocht en op 29 januari 2002 geleverd een winkelpand met woonhuis c.a. gelegen aan de [buuradres] te [plaatsnaam], alsmede onder meer de strook grond ten laste waarvan bedoelde erfdienstbaarheid van uitweg diende te worden gevestigd ingevolge de onder 3.1.2 vermelde koopovereenkomst. In de leveringsakte van 29 januari 2002 is echter geen bepaling opgenomen waarbij aan [eigenaar buuradres na geïntimeerde en partner] de verplichting wordt opgelegd om deze erfdienstbaarheid te vestigen. [eigenaar buuradres na geïntimeerde en partner] is daartoe ook niet bereid gebleken.
3.1.4. Bij het eindvonnis waarvan beroep, zoals aangevuld bij vonnis van 15 oktober 2003, heeft de rechtbank [geïntimeerde] op vordering van [appellant] en [kooppartner appellant] veroordeeld om mee te werken aan de levering van de garage met ondergrond en tuin gelegen achter het pand aan de [buuradres]. De rechtbank heeft bepaald dat deze veroordeling zich niet uitstrekt tot de vestiging van genoemde erfdienstbaarheid voor zover deze niet meer kan worden gevestigd door levering van grond aan een derde. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.1.5. Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 19 november 2004 de garage met ondergrond en tuin aan [appellant] geleverd ten overstaan van notaris mr. J.A.C. Smits te Thorn. In de leveringsakte staat dat [appellant] de koopprijs ad € 34.033,52 heeft voldaan door storting op een derdengeldrekening van notaris Smits.
3.1.6. Daarna hebben [appellant] en [kooppartner appellant], eveneens op 19 november 2004, ten laste van [geïntimeerde] en [verkooppartner geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder Notariskantoor Mr. J.A.C. Smits B.V. Namens die B.V. heeft notaris Smits op 24 november 2004 een verklaring derdenbeslag afgegeven inhoudende dat de B.V. voormelde koopprijs ad € 34.033,52 aan [geïntimeerde] verschuldigd is.
3.2. Ingevolge artikel 353 lid 1 Rv jo. artikel 223 Rv kan het hof tijdens een aanhangig geding op vordering van iedere partij een voorlopige voorziening treffen voor de duur van het geding, mits de vordering samenhangt met de hoofdvordering.
De term voorziening in artikel 223 Rv heeft dezelfde betekenis als in artikel 254 lid 1 Rv (kort geding). Gelet daarop en op de beperkte werkingsduur van een voorziening op de voet van artikel 223 Rv geldt als minimumvereiste dat de eiser bij de gevraagde voorlopige voorziening een spoedeisend belang moet hebben, dat wil zeggen dat het belang bij die voorziening zo dringend is dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. Het hof constateert echter dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat zij er een dringend belang bij heeft dat het conservatoir derdenbeslag op de door [appellant] onder de notaris gestorte koopprijs thans wordt opgeheven, terwijl daarvan evenmin is gebleken.
3.3. Het voorgaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar incidentele vordering. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
4. De uitspraak
Het hof:
in het incident:
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in haar vordering;
veroordeelt Teeven in de kosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.631,-- aan salaris procureur;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dit hof van
19 april 2005 voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van [appellant].
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 maart 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.