Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0301107/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 29 maart 2005,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT 1],
2. [APPELLANT 2],
beiden wonende te [plaatsnaam],
appellanten,
procureur: mr. M.J.C. Zuurbier
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaatsnaam],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.L. Vissers
op het bij exploot van dagvaarding van 11 september 2003 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht tussen appellanten [[appellanten]] als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerde [[geïntimeerde]] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie op 27 juni 2002 en 25 juni 2003 onder rolnummer 65238/HA ZA 01-383 gewezen vonnissen.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 27 juni 2002 en 25 juni 2003 onder rolnummer 65238/HA ZA 01-383 tussen partijen gewezen, aan partijen genoegzaam bekend.
2. Het geding in hoger beroep
Van die vonnissen bij eerder genoemd exploot in hoger beroep gekomen hebben [appellanten] zeven grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het het hof behage de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 27 juni 2002 en 25 juni 2003 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de Wet zulks toelaat, de vorderingen van [appellanten] als omschreven in het petitum van de inleidende dagvaarding [hof: kennelijk is bedoeld de dagvaarding in eerste aanleg]en nadien gewijzigd middels de conclusie van repliek en de conclusie na enquête alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide procedures. Daarop antwoordend heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof [zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden] zal bevestigen de vonnissen van de rechtbank te Maastricht van 27 juni 2002 en 25 juni 2003, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van de procureur en advocaat van [geïntimeerde].
Partijen hebben vervolgens de processtukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Anders dan uit het petitum van de dagvaarding in hoger beroep en dat van de memorie van grieven zouden kunnen worden afgeleid, richt het hoger beroep zich enkel tegen de in conventie door de rechtbank tussen partijen gewezen vonnissen.
4.2 Het gaat in de zaak om het volgende.
* [appellanten] zijn sinds 1998 eigenaren en bewoners van een woonhuis aan de [adres appellanten] te [plaatsnaam]. Zij hebben dit woonhuis gekocht van de heer [voormalig eigenaar adres appellanten].
* [geïntimeerde] is eigenaar van het naastgelegen perceel [adres geïntimeerde] met een bedrijfshal, waarop [geïntimeerde] op enig moment ook een woonhuis heeft gebouwd, dat hij aan derden verhuurt. De bedrijfshal met ondergrond en het perceel grond waar thans het woonhuis op staat heeft [geïntimeerde] gekocht van [voormalig eigenaar adres geïntimeerde]. De betreffende transportakte [productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie] is op 24 november 1975 verleden.
* Bij de bouwactiviteiten is schade ontstaan aan de eigendom van genoemde heer [voormalig eigenaar adres appellanten] en de hieruit voortvloeiende aanspraak tot herstel is bij de verkoop overgegaan op [appellanten].
* Een en ander heeft geleid tot een kort geding tussen partijen voor de rechtbank Maastricht, waarbij op
1 maart 2000 een regeling is bereikt die onder meer inhield dat [geïntimeerde] zou zorgen voor herstel van de bestrating van de oprit van [appellanten].
* Volgens [appellanten] heeft de firma die de bestratingswerkzaamheden heeft uitgevoerd daarbij een aantal stenen in hun oprit beschadigd die dienen te worden verwijderd en vervangen.
* Ook stellen [appellanten] dat de zijbanden van de oprit aan de voorzijde hoger zijn gelegd dan aan de achterzijde, welk gebrek dient te worden hersteld.
* Voorts heeft [geïntimeerde] volgens [appellanten] een muurtje opgericht op zijn perceel dat niet tegen de erfgrens aanstaat maar gedeeltelijk op hun perceel is geplaatst.
* Tenslotte stellen [appellanten] dat [geïntimeerde] in de werkplaats die aan hun tuin grenst ramen heeft geplaatst, die zonder hun toestemming uitzicht bieden op hun erf. Het gaat daarbij steeds om drie naast elkaar gelegen ruiten, waarvan de middelste zowel in kiepstand als in normale stand kan worden geopend. Weliswaar zijn de ruiten voorzien van ondoorzichtig glas maar zijn, nu zij kunnen worden geopend, niet vaststaand hetgeen [appellanten] in strijd met artikel 5:50 jo Pro. 5:51 BW achten.
* Na eiswijziging bij conclusie van repliek en conclusie na enquête vorderden [appellanten]:
1. te bepalen dat [geïntimeerde] de oprit van [appellanten] in oude toestand zal herstellen door de beschadigde stenen in de oprit te verwijderen en te vervangen door onbeschadigde stenen en tevens de zijbanden van de oprit aan de voorzijde op gelijke hoogte te leggen met de zijbanden aan de achterzijde van de oprit van [appellanten], aan te vangen veertien dagen na de betekening van het ten deze te wijzen vonnis en af te ronden binnen negentig dagen
na vorenbedoelde aanvangsdatum op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 453,78 [f. 1.000,-] per dag;
2. de grens tussen de beide erven van partijen te bepalen op de voet van artikel 5:47 BW Pro, met name de grens tussen beide erven vanaf het trottoir tot aan de voorzijde van het huis dat zich bevindt op het perceel van [geïntimeerde];
3. [geïntimeerde] te veroordelen tot verwijderen en verwijderd houden van het gedeelte van de aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende woning dat zich op het perceel van [appellanten] bevindt, en wel binnen 30 dagen na het wijzen van onderhavig vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 450 per dag of gedeelte van dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft;
4. [geïntimeerde] te veroordelen tot verwijderen en verwijderd houden van de volledige muur welke zich bevindt tussen de woning van [geïntimeerde] en het trottoir, op het perceel dat in eigendom toebehoort aan [appellanten], en wel binnen 30 dagen na het wijzen van onderhavig vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 450 per dag of gedeelte van dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft;
5. [geïntimeerde] te veroordelen tot het in definitief afgesloten toestand brengen van de ramen, die zich bevinden aan de achterzijde van zijn werkplaats ter hoogte van de tuin van [appellanten] , zulks conform het bepaalde ex artikel 5:50 van Pro het Burgerlijk Wetboek, aan te vangen uiterlijk veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis en af te ronden binnen negentig dagen nadien, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 453,78
[f. 1.000,-] per dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft.
6. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure en die vallende op een eventuele executie van het ten deze te wijzen vonnis.
* Bij tussenvonnis van 18 april 2002 heeft de rechtbank een descente gelast.
* Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de descente - gehouden op 12 juni 2002 - heeft [appellant 2] in de oprit een aantal stenen aangewezen waaraan kleine stukjes ontbreken. De rechter heeft niet geconstateerd dat de bandjes aan de voorzijde hoger liggen dan aan de achterzijde. Wel is te zien dat de bandjes achteraan iets hoger liggen, te weten nagenoeg gelijk aan het niveau van de stenen, en dat het niveau van de bandjes [die alle op zich qua niveau op elkaar aansluiten] geleidelijk naar voren iets lager wordt dan het niveau van de stenen. De rechter heeft de ramen gezien. Daarbij gaat het om 6 raampartijen die zijn verdeeld in 9 vlakken [telkens 3x3], waarbij zich tussen de 5e en 6e raampartij twee rechthoekige raampartijen bevinden. Per raampartij kunnen telkens twee ramen worden geopend [draai-kiepsysteem]. Het ten processe bedoelde muurtje, zo vervolgt het proces-verbaal, ligt in het verlengde van de zijmuur van het door [geïntimeerde] verhuurde, omstreeks 1995 gebouwde woonhuis. Dat het muurtje niet de erfgrens zou volgen leidt de advocaat van [appellanten] af uit het patroon van de voor de oprit gelegen stenen, dat gezien vanuit de uiterste punt van het muurtje in de straatrichting schuin naar rechts loopt.
* Bij tussenvonnis van 27 juni 2002 heeft de rechtbank [geïntimeerde] vervolgens toegelaten te bewijzen dat de ramen van de aan het perceel van [appellanten] grenzende bedrijfshal in de oude situatie, dat wil zeggen de situatie zoals die bestond voordat de ramen werden vervangen door de thans aanwezige ramen, geopend konden worden, alsmede dat deze oude situatie meer dan twintig jaar heeft bestaan. In dit verband had de rechtbank in het tussenvonnis van
18 april 2002 overwogen dat, indien en voor zover komt vast te staan dat die ramen al vanaf 1975 konden worden geopend, inderdaad sprake is van verjaring van de vordering tot verwijdering [artikel 3:306 BW Pro jo 73 Overgangswet NBW]
* In het tussenvonnis van 27 juni 2002 overweegt de rechtbank ten aanzien van de beschadigingen aan de stenen van de oprit dat geconstateerd kan worden dat sprake is van een aantal klinkers/bakstenen met lichte beschadigingen aan de hoeken, welke naar het oordeel van de rechtbank echter van zodanig ondergeschikte betekenis zijn dat op grond daarvan in redelijkheid niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de tussen partijen op 1 maart 2000 gemaakte afspraak tot herstel van de bestrating van de oprit. De beschadigingen kunnen naar het oordeel van de rechtbank de gevorderde veroordeling tot vervanging van de beschadigde stenen dan ook niet rechtvaardigen. Wat betreft de gevorderde veroordeling om de zijbanden van de oprit aan de voorzijde op gelijke hoogte te brengen met de zijbanden aan de achterzijde komt de rechtbank tot een gelijkluidend oordeel, omdat een hoogteverschil zoals door [appellanten] aan hun vordering ten grondslag gelegd, niet viel waar te nemen, terwijl het ten aanzien van de door [appellant 2] bij gelegenheid van de descente aangewezen onregelmatigheden in de zijband ter hoogte van het tuinpad een kwestie van hooguit enkele millimeters betreft en ook daarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn afspraak tot herstel.
Ten aanzien de vordering tot bepaling van de erfgrens overweegt de rechtbank dat bij gelegenheid van de descente is vastgesteld dat het muurtje waarvan [appellanten] stellen dat het mogelijk grensoverschrijdend is in het verlengde van de zijmuur van het op het perceel van [geïntimeerde] aanwezige woonhuis ligt en dat de buitenzijde van het muurtje en de buitenzijde van de bedoelde zijmuur op het oog een rechte lijn vormen. [appellanten] hebben gesteld dat de erfgrens vanaf de voorkant van bedoeld woonhuis mogelijk een hoek van enige graden maak, als gevolg waarvan mogelijk het muurtje over gehele lengte [ca. 4 m] voor een klein deel [op het breedste punt aan de straatzijde enige centimeters] op hun erf staat. Uit de bij de descente overgelegde kadastrale kaart en tekening blijkt naar het oordeel van de rechtbank echter niets van een dergelijke knik in de erfgrens tussen de percelen van partijen. Op deze kaart en tekening wordt de grens ter plaatse weergegeven met een rechte lijn. [appellanten] blijken, zo overweegt de rechtbank, de mogelijke aanwezigheid van een knik in de erfgrens louter te baseren op het patroon van de tegels en stenen in het trottoir. Alles beziend komt de rechtbank tot het oordeel dat niet is voldaan aan de in artikel 5:47 BW Pro voor een vordering tot grensbepaling gestelde eis dat de loop van de grens onzeker is hetgeen tot afwijzing van de vordering tot grensbepaling zal moeten leiden.
* In het eindvonnis van 25 juni 2003 oordeelt de rechtbank - kort samengevat - dat zij bewezen acht dat de ramen in de oude situatie konden worden geopend en dat de oude situatie, zij het niet voor wat betreft de onderste raamsegmenten, meer dat twintig jaar heeft bestaan. De rechtbank veroordeelt [geïntimeerde] in dit eindvonnis om de onderste raampartijen, die zich bevinden aan de achterzijde van zijn werkplaats ter hoogte van de tuin van [appellanten], in een definitief afgesloten toestand te brengen, zulks binnen dertig dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 20,- per dag dat [geïntimeerde] hiermee na ommekomst van voormelde periode in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,-. Het meer of anders gevorderde wijst de rechtbank af, ook de door [appellanten] bij conclusie na enquête bij wijze van eiswijziging gedane vordering tot verwijdering van de "gehele muur en een gedeelte van de woning" van [geïntimeerde].
4.3 De eerste twee grieven, welke zich gezien de samenhang lenen voor gezamenlijke behandeling, richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat de door haar geconstateerde beschadigingen aan een aantal klinkers/bakstenen van zodanig ondergeschikte betekenis zijn dat in redelijkheid daarvan niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de tussen partijen op 1 maart 2000 gemaakte afspraak tot herstel van de bestrating van de oprit, alsmede tegen het oordeel dat de vraag naar de oorzaak van de beschadigingen in het midden kan blijven.
4.3.1 In hun toelichting op deze grieven voeren [appellanten] aan dat nu de rechtbank zelf heeft geconstateerd dat sprake is van een lichte beschadiging aan de hoeken van een aantal klinkers en bakstenen, vaststaat dat niet is voldaan aan de overeenkomst van 1 maart 2002, zodat de vordering van [appellanten] op dit onderdeel zonder meer dient te worden toegewezen, dit te meer nu de rechtbank overweegt dat de stenen op betrekkelijk eenvoudige wijze kunnen worden vervangen door nieuwe stenen. Indien de rechtbank van oordeel zou zijn geweest dat [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de beschadigingen niet door hem zijn veroorzaakt had de rechtbank [appellanten] conform hun bewijsaanbod tot bewijslevering dienen toe te laten.
4.3.2 Zoals hierboven is aangegeven heeft de rechtbank de situatie ter plaatse in ogenschouw genomen en daarbij ten aanzien van de beschadigingen aan de stenen van de oprit geconstateerd dat sprake is van een aantal klinkers/bakstenen met lichte beschadigingen aan de hoeken, welke echter van zodanig ondergeschikte betekenis zijn dat op grond daarvan in redelijkheid niet gezegd kan worden
dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de tussen partijen op
1 maart 2000 gemaakte afspraak tot herstel van de bestrating van de oprit. De beschadigingen kunnen naar het oordeel van de rechtbank de gevorderde veroordeling tot vervanging van de beschadigde stenen dan ook niet rechtvaardigen. Er bestaat voor het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de constateringen zoals door de rechtbank gedaan. Het hof acht voormelde constateringen en de daaraan verbonden conclusies dan ook juist en neemt deze over. Gezien dit oordeel kon [in eerste aanleg] en kan [in hoger beroep] een vaststelling van de oorzaak van de beperkte beschadigingen buiten beschouwing blijven. De oorzaak van de beschadigingen is onder deze omstandigheden immers niet relevant.
4.3.3 De eerste twee grieven falen dan ook.
4.4 De derde en vierde grief lenen zich, gezien de samenhang, eveneens voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat bewezen kan worden geacht dat de ramen in de oude situatie konden worden geopend en dat aan de verklaringen in enquête meer geloof diende te worden gehecht dan aan de verklaringen in contra-enquête.
4.4.1 In de op deze grieven gegeven toelichting voeren [appellanten] aan dat [geïntimeerde] aan de hem opgedragen bewijsopdracht heeft voldaan[hof: kennelijk is bedoeld niet heeft voldaan]. Weliswaar zou uit de verklaringen van de getuigen welke [geïntimeerde] heeft doen horen kunnen blijken dat de ramen destijds geopend konden worden maar volgens [appellanten] hebben zij door de getuigen in de contra-enquête voldoende aangetoond dat dit niet het geval is geweest. In het voor [geïntimeerde] gunstigste geval bestaat er volgens [appellanten] twijfel over de vraag of de ramen destijds geopend konden worden, wat niet voldoende is voor bewijslevering. Bovendien heeft de rechtbank ongemotiveerd gelaten haar onterechte oordeel dat aan de verklaringen in enquête meer geloof diende te worden gehecht dan aan de verklaringen in contra-enquête, nu de verklaringen van [appellanten] niet als getuigenverklaringen dienen te worden beschouwd [hof: [appellanten] bedoelen waarschijnlijk/kennelijk partijgetuigenverklaringen] en de getuige [getuige 1] geen enkel belang had bij de uitkomst van de procedure.
4.4.2 Anders dan [appellanten] in het eindvonnis van de rechtbank lezen, heeft de rechtbank niet overwogen dat aan de verklaringen van de getuigen in de enquête meer geloof diende te worden gehecht dan aan de verklaringen van de getuigen in de contra-enquête. Wel heeft de rechtbank kennelijk geoordeeld dat de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen, nu zij vanaf begin jaren '70 [[geïntimeerde] zelf en [getuige 2]] dan wel vanaf 1980 [getuige [getuige 3]] regelmatig in de bedrijfshal zijn geweest een juister beeld van de situatie moeten hebben gehad en de door deze getuigen afgelegde verklaringen om die reden zwaarder moeten wegen dan de verklaringen van de door [appellanten] voorgebrachte getuigen die slechts éénmaal - in 1998 - in het bedrijfsgebouw zijn geweest. Daarbij komt dat de verklaring van de partijgetuige [geïntimeerde] zelf op relevante onderdelen steeds door tenminste één andere getuigenverklaring wordt ondersteund: ten aanzien van de soort ramen - drie verticale rijen van vier stalen ramen - door de verklaring van de getuigen [getuige 3] en [getuige 2], betreffende de kwestie welke ramen daarvan konden worden geopend - in de middelste rij het bovenste en het onderste raam - door de verklaring van de getuigen [getuige 3] en [getuige 2], en ten aanzien van de manier waarop deze ramen konden worden geopend - kiepramen die aan de bovenkant naar binnen kunnen worden gekanteld - door de verklaring van de getuige [getuige 2]. Het is juist dat de verklaringen van [appellanten] te dezen niet als partijverklaringen dienen te worden aangemerkt - of beter gezegd: dat met betrekking tot de door [appellanten] afgelegde verklaringen artikel 164 lid 2 Rv Pro toepassing mist omdat op [appellanten] niet de bewijslast rust; in het eindvonnis van de rechtbank valt overigens niet te lezen dat de rechtbank de verklaringen van [appellanten] aldus heeft opgevat -, doch dit doet aan de juistheid van vorenstaand oordeel niet af.
4.4.3 De grieven drie en vier zijn ongegrond.
4.5 Volgens de zesde grief voelen [appellanten] zich gegriefd door het feit dat de rechtbank niet is ingegaan op hun verweer dat met betrekking tot de bovenste raampartij geen verjaring heeft kunnen plaatsvinden omdat onder het oude recht alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring konden ontstaan.
4.5.1 In hun toelichting op deze grief voeren [appellanten] aan dat het bezit van klapramen in strijd met de wet per definitie een erfdienstbaarheid is welke niet voortdurend zichtbaar is omdat deze ramen niet voortdurend geopend behoeven te zijn. In ieder geval is duidelijk, zo blijkt ook uit de getuigenverklaringen, dat de ramen veelvuldig gesloten waren waaruit volgt dat niet voortdurend zichtbaar is geweest dat deze ramen geopend konden worden. Dat brengt volgens [appellanten] mee dat de verjaring pas op 1 januari 1992 kan zijn aangevangen en dat op het moment van de inleidende dagvaarding
- 3 april 2001 - de verjaring nog niet was voltooid.
4.5.2 Ten aanzien van de bovenste raamsegmenten heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] erin is geslaagd te bewijzen dat deze in de oude situatie konden worden geopend en dat deze situatie meer dan twintig jaar heeft bestaan, waarmee naar het oordeel van de rechtbank de vordering tot verwijdering [artikel 3:306 BW Pro jo. 73 Overgangswet NBW] in ieder geval is verjaard. Dit oordeel van de rechtbank is juist. Hiermee staat thans ook in hoger beroep vast dat de vordering tot verwijdering van de ramen is verjaard. En daarmee staat tevens vast dat [geïntimeerde] op grond van artikel 3:306 juncto Pro artikel 3:105 BW Pro een erfdienstbaarheid tot het dulden van ramen die geopend kunnen worden heeft verkregen. Daarmee is ieder belang aan de stelling van [appellanten] dat het naar oud recht niet mogelijk was om onzichtbare erfdienstbaarheden door middel van verjaring te verkrijgen - waarbij in het midden kan blijven of te dezen sprake was van een onzichtbare erfdienstbaarheid -, komen te ontvallen en daarmee ook het belang aan de zesde grief.
4.5.3 Ook de zesde grief faalt.
4.6. De vijfde grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat de gewijzigde vordering van [appellanten] met betrekking tot het muurtje niet kan worden toegewezen, ook niet indien wordt uitgegaan van de juistheid van de door [appellanten] overgelegde kadastrale tekening.
4.6.1 In hun toelichting op deze grief voeren [appellanten] aan dat, nu vaststaat dat [geïntimeerde] in de bodemprocedure niet heeft aangeboden [appellanten] schadeloos te stellen voor de grensoverschrijdende bebouwing, de rechtbank niet in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat [appellanten] geen te respecteren belang heeft om de afbraak van de muur en de woning te vorderen. Volgens [appellanten] hebben zij door overlegging van de kadastrale tekening bewijs geleverd van hun stelling dat sprake is van grensoverschrijdende bebouwing.
4.6.2 Bij akte verhinderdata tevens overlegging productie hebben [appellanten] in eerste aanleg overgelegd:
- een kopie van een kadastrale kaart van de gemeente [plaatsnaam], sectie B, schaal 1 op 1000, waarop o.m. de [straatnaam] en de litigieuze percelen van partijen voorkomen.
- een kopie van de aanwijzing aan het Kadaster door [geïntimeerde] en [voormalig eigenaar adres geïntimeerde] d.d. 6 april 1976, kennelijk in verband met de eerdere verkoop door [voormalig eigenaar adres geïntimeerde] aan [geïntimeerde] op 24 november 1975 van de bedrijfshal en een perceel grond aan de [straatnaam] te [plaatsnaam], hierna ook tekening A.
Bij conclusie na enquête tevens wijziging van eis hebben [appellanten] een kopie van een kadastrale tekening overgelegd, hierna ook tekening B, waarop als datum van opmeting staat vermeld 11 september 2002 - kennelijk tot stand is gekomen naar aanleiding van een verzoek van [appellanten] aan het kadaster om de grens aan te geven -, waaruit volgens hen blijkt dat de gehele muur en een gedeelte van de woning op hun perceel staan.
4.6.3 Anders dan [appellanten] menen kan uit de door hen overgelegde stukken [vooralsnog] niet worden afgeleid dat de gehele muur en een gedeelte van de woning op hun perceel staan. Zo lijken de diverse grenslijnen op de tekeningen A en B van elkaar te verschillen, wat zou kunnen worden veroorzaakt door het feit dat de betreffende stukken geen originele exemplaren maar kopieën zijn.
4.6.4 Teneinde te kunnen beoordelen of, en zo ja in hoeverre, te dezen sprake is van grensoverschrijdende bouwactiviteiten door [geïntimeerde] dient in principe de kadastrale grens over de gehele lengte tussen de percelen van partijen te worden bepaald [en niet slechts gedeeltelijk zoals [appellanten] hebben gevorderd]. Op de van de grensbepaling op te maken tekening dienen tevens het ter plaatse aanwezige muurtje en de woning [[adres geïntimeerde met toevoeging 'a'] te [plaatsnaam]] exact te worden aangegeven. Ook zal daarbij aandacht moeten worden gegeven aan de stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] een strookje grond, dat hem in eigendom toebehoort, in bezit hebben.
4.6.5 Het hof acht ten aanzien van de grensbepaling c.a. een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) alsmede over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Ter bevordering van een efficiënte gang van zaken op deze comparitie worden partijen uitgenodigd uiterlijk één week voor de comparitie haar schriftelijk voorstel over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen aan de hierna te noemen raadsheer-commissaris en de wederpartij te doen toekomen. Tevens dienen [appellanten] uiterlijk één week voor de comparitie tekeningen A en B [zie 4.6.2] in de originele staat, d.w.z. zonder dat daarop door iemand aantekeningen zijn aangebracht, aan de raadsheer-commissaris te doen toekomen en afschriften van deze originele tekeningen aan de wederpartij toe te sturen.
4.6.6 De comparitie zal tevens kunnen dienen tot het treffen van een minnelijke regeling. Niet uit het oog moet worden verloren dat, zo al sprake is van grensoverschrijdend bouwen, het - naar het zich laat aanzien - gaat om enkele millimeters of centimeters waarvoor, mede in het licht van het bepaalde in artikel 5:54 lid 1 BW Pro en tegen de achtergrond van het in bezit houden door [appellanten] van een stuk grond van [geïntimeerde] - wellicht een oplossing kan worden gevonden.
4.7 De behandeling van de zevende grief wordt aangehouden evenals iedere verdere beslissing.
5. De beslissing
Het Hof:
bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. Zwitser-Schouten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.6.5 en 4.6.6. vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 april 2005 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellanten] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
bepaalt dat ieder van partijen uiterlijk één week voor de comparitie haar schriftelijk voorstel over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen aan de hierna te noemen raadsheer-commissaris en de wederpartij doen toekomen;
bepaalt dat de procureur van [appellanten] uiterlijk één week voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij zal toezenden de schriftelijke gegevens, hiervoor genoemd onder 4.6.5;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Begheyn en H. Vermeulen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 maart 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.