Uitspraak
typ. KD
rolnr. KG C0400666/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 5 april 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
procureur mr. J.P.F.W. van Eijck,
tegen
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende [woonplaats]
geïntimeerden,
procureur mr. J.F.H. Hulshuizen,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 29 april 2004 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de Voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolnummer 107544/KG ZA 04-142 op 8 april 2004 uitgesproken tussen appellante als gedaagde en geïntimeerden als eisers.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis welk vonnis zich bij de stukken bevindt.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens hebben [geïntimeerden] bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Baggel en [geïntimeerden] door mr. Hulshuizen. Voorafgaande aan het pleidooi heeft [geïntimeerde] vijf producties overgelegd.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De grieven
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling van de grieven
4.1. De grieven richten zich niet tegen de in rechtsoverweging 2 genoemde feitenvaststelling. Het hof gaat van dezelfde feiten uit.
4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) In 2002 is een kort geding gevoerd tussen enerzijds [geïntimeerden] en anderzijds [appellant] en Bungalowpark de Stille Wille Moergestel B.V. (verder: Stille Wille), dit in verband met een door [geïntimeerden] geplaatst hek rond de bungalow die [geïntimeerden] bewonen in het bungalowpark van Stille Wille te Moergestel; in dat geding hebben [geïntimeerden] in conventie diverse maatregelen ten laste van Stille Wille en [appellante] gevorderd, en heeft [appellante] in reconventie gevorderd de door [geïntimeerde sub 1] geplaatste hekken te verwijderen, dit op straffe van een dwangsom;
(b) Bij vonnis van 24 december 2002 heeft de Voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch de vorderingen in conventie afgewezen en [geïntimeerden] in de proceskosten veroordeeld, en in reconventie [geïntimeerde sub 1] - kort gezegd - bevolen de hekwerken voor de periode van de door [appellante] te verrichten onderhoudswerkzaamheden te verwijderen en verwijderd te houden, dit op straffe van een dwangsom van E. 1.000 voor iedere dag dat [geïntimeerde sub 1] handelt in strijd met dit verbod;
(c) Nadat zij op 8 januari 2003, overeenkomstig het vonnis, een vooraankondiging hadden gedaan van het voorgenomen onderhoudswerk hebben Stille Wille en [appellante] bij exploot van 10 februari 2003 aan [geïntimeerde sub 1] voornoemd vonnis betekend (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) en verwijdering van het hekwerk gelast;
(d) Bij exploot van 24 februari 2003 (productie 5 toegezonden voor pleidooi in hoger beroep) heeft de dienstdoende deurwaarder betaling gelast van
E. 15.000,-- wegens vervallen dwangsommen vanwege niet nakoming van het vonnis van de Voorzieningenrechter van 24 december 2002;
(e) Van het onder (b) genoemde vonnis van de Voorzieningenrechter zijn [geïntimeerden] in hoger beroep gekomen, waarbij zij een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis hebben ingesteld en daarnaast vernietiging van het vonnis zowel in conventie als in reconventie hebben gevorderd; Stille Wille en [appellante] hebben incidenteel appel ingesteld;
in dit incidenteel appel heeft [appellante] - blijkens na te noemen arrest van 3 februari 2004 - gevorderd dat het hof het vonnis van 24 december 2002 voor zover in reconventie gewezen zal bekrachtigen en aanvullen; daarnaast heeft [appellante] haar eis vermeerderd met - kort gezegd - een bevel aan [geïntimeerde sub 1] tot definitieve verwijdering van het hekwerk en een bevel aan [geïntimeerde sub 2] daaraan alle medewerking te verlenen, en daarnaast met een veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. tot betaling van een bedrag van (inmiddels) E. 31.000,-- aan verbeurde dwangsommen;
(f) Bij (tussen)arrest van 29 april 2003 heeft de eerste kamer van dit hof inzake de incidentele vordering [geïntimeerde sub 2] niet-ontvankelijk verklaard, [geïntimeerde sub 1] niet ontvankelijk verklaard voor zover deze vordering was gericht tegen Stille Wille, en de tenuitvoerlegging van dit vonnis voor zover in reconventie tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellante] gewezen geschorst totdat in de hoofdzaak door het hof zou zijn beslist;
(g) Bij (eind)arrest van 3 februari 2004 heeft de eerste kamer van dit hof in de hoofdzaak in principaal en incidenteel appel het vonnis van de Voorzieningenrechter bekrachtigd voor zover in conventie gewezen, dit vonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigd en - kort gezegd - [geïntimeerde sub 1] veroordeeld de hekwerken te verwijderen en verwijderd te houden en [geïntimeerde sub 2] geboden aan de werkzaamheden alle medewerking te verlenen en deze te gehengen en gedogen, dit op verbeurte van een dwangsom van E. 1.000,-- per dag voor ieder van hen afzonderlijk;
(h) Bij brief van 30 juni 2003 (productie 1 toegezonden voorafgaand aan het pleidooi in hoger beroep) heeft de raadsman van [appellante] de raadsman van [geïntimeerde sub 1] bericht:
"Bij exploot van 24 februari 2003 heeft Van Gompel en Van Ooijen Gerechtsdeurwaarder namens cliënten bevel gedaan aan [geïntimeerde sub 1] c.s. om de op dat moment reeds vervallen dwangsommen (op grond van het kort gedingvonnis van 24 december 2003 in bovengenoemde zaken) ad E. 15.000,00 te betalen. [geïntimeerde sub 1] c.s. heeft aan dit bevel niet voldaan.
Inmiddels beloopt het bedrag aan verbeurde dwangsommen in ieder geval E. 31.000,--. Cliënte heeft, zoals u weet, middels een eiswijziging in hoger beroep van het vonnis van 24 december 2002, ter zake van voornoemd bedrag een eis ingesteld. Voor zover deze onverhoopt niet tot toewijzing mocht leiden, verzoekt en zonodig sommeert cliënte [geïntimeerde sub 1] c.s. hierdoor voornoemd bedrag aan dwangsommen te betalen op het [geïntimeerde sub 1] c.s. bekende bankrekeningnummer van cliënte binnen 10 dagen na heden.
Deze brief is bedoeld - voor zover nodig - om de verjaring van de tot op heden verbeurde dwangsommen te stuiten."
(i) Bij brieven van 11 december 2003, 1 juni 2004 en 16 november 2004 zijn vanwege de raadsman van [appellante] opnieuw vergelijkbare brieven aan de raadsman van [geïntimeerde sub 1] gestuurd, uit welke brieven opnieuw blijkt dat daarmee onder meer wordt beoogd de verjaring te stuiten;
(j) Bij exploot van 19 februari 2004 (productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft de dienstdoende deurwaarder het vonnis van 24 december 2002 en het arrest van 3 februari 2004 aan [geïntimeerden] betekend en bevel gedaan, binnen twee dagen proceskosten en nakosten te voldoen alsmede verbeurde dwangsommen tot een bedrag van E. 31.000,-- en de wettelijke rente over deze verbeurde dwangsommen;
(k) Bij dagvaarding van 4 maart 2004 hebben [geïntimeerden] [appellante] gedagvaard voor de Voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch, en primair gevorderd [appellante] te verbieden enige executiemaatregelen te nemen ten opzichte van [geïntimeerden], met een dwangsom van E. 10.000,-- voor iedere overtreding van dit verbod, subsidiair een eventueel reeds aangevangen executie te schorsen totdat door de bodemrechter in een te entameren executiegeschil ten aanzien van de verschuldigdheid van de dwangsommen zal zijn beslist en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding;
(l) De Voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 april 2004 geoordeeld dat, nu de dwangsommen gebaseerd zijn op het vonnis van 24 december 2002 en dit vonnis bij het arrest van het hof van 3 december 2004 is vernietigd, de titel voor tenuitvoerlegging van dat vonnis is weggevallen, en hij heeft [appellante] verboden tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] uit kracht van het vernietigde vonnis van 24 december 2002 executiemaatregelen te nemen, dit op straffe van een dwangsom van E. 10.000,-- per dag en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten;
(m) In hoger beroep heeft [appellante] gevorderd dat het hof het vonnis van de Voorzieningenrechter van 8 april 2004 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerden alsnog in hun vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan hen te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.
4.3. Het hof dient in de eerste plaats het verweer van [geïntimeerden] te bespreken dat de vordering van [appellante] - die betrekking heeft op het verbeuren van dwangsommen omdat niet aan het vonnis van de Voorzieningenrechter d.d. 24 december 2002 is voldaan - is verjaard, omdat die verjaring niet tijdig is gestuit.
[appellante] heeft dat weersproken, en verwezen naar de uitgebrachte deurwaardersexploten en de stuitingsbrieven, hiervoor genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (e) en (f).
4.4. Over dit verweer oordeelt het hof als volgt.
4.4.1. De vordering tot betaling van een dwangsom moet worden aangemerkt als een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Bij het niet nakomen van de door het vonnis van de Voorzieningenrechter opgelegde verplichting ontstaat immers de gehoudenheid de dwangsom te voldoen.
4.4.2. De (binnen zes maanden na de betekening op 10 februari 2003 van het vonnis van de Voorzieningenrechter verzonden) brief van 30 juni 2003 is vanwege [appellante] onmiskenbaar uitgebracht om de verjaring te stuiten. Dat dat is gedaan onder de voorwaarde dat de bij het hof ingestelde vordering niet zou worden toegewezen maakt dat niet anders. De bedoeling van de brief is immers duidelijk en dat de stuiting geschiedt onder de voorwaarde dat de vordering niet al eerder wordt toegewezen maakt dat niet anders; de bedoeling de verjaring te stuiten wordt daardoor immers niet aangetast.
4.4.3. Ook de daarna steeds binnen een periode van zes maanden gezonden brieven kunnen blijkens hun bewoordingen als stuitingshandeling worden aangemerkt.
4.4.4. De brieven zijn niet rechtstreeks naar [geïntimeerden] gezonden, maar naar de raadsman die hen vertegenwoordigde in de procedure die op dat moment liep tussen [appellante] en [geïntimeerden], en welke procedure betrekking had op het verbeuren van deze dwangsommen. In die omstandigheden kon [appellante] volstaan met het sturen van een stuitingsbrief naar de raadsman van [geïntimeerden], en was het niet noodzakelijk hen rechtstreeks aan te schrijven.
4.4.5. Daar komt bij, dat de raadsman van [geïntimeerden] tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat deze brieven door hem zijn ontvangen en
- conform de gedragsregels voor advocaten - zijn doorgestuurd naar [geïntimeerden]. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij niet weet of deze brieven ook door [geïntimeerden] zijn ontvangen. Hij heeft evenwel niet gesteld dat de brieven niet, of niet tijdig, zijn ontvangen.
4.4.6. Gelet op het feit dat brieven in Nederland in het algemeen plegen aan te komen kan er dan ook van worden uitgegaan dat de door de raadsman doorgezonden brieven [geïntimeerden] hebben bereikt, en ook dat dit tijdig is gebeurd. De brieven zijn immers niet op de laatste dag van de stuitingstermijn naar de raadsman van [geïntimeerden] toegezonden, maar al enige tijd eerder, zodat - nu niet is gesteld dat dat anders is geweest - kan worden aangenomen dat de doorgezonden brieven [geïntimeerden] tijdig hebben bereikt. Brieven bereiken de geadresseerde immers in het algemeen de eerste of tweede werkdag na verzending.
4.4.7. Bij dit alles komt nog het volgende. De verjaringstermijn is begonnen te lopen vanaf het vonnis van de Voorzieningenrechter d.d. 24 december 2002, welk vonnis bij exploot van 10 februari 2003 aan [geïntimeerden] is betekend. Vervolgens is bij arrest van 29 april 2003 de tenuitvoerlegging van dit vonnis geschorst, en wel tot het eindarrest van de eerste kamer van dit hof van
3 februari 2004. In de periode van 29 april 2003 tot 3 februari 2004 was dit arrest van het hof een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsommen als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv.
4.4.8. Blijkens het vonnis van 24 december 2002 gold de dwangsomsanctie slechts na betekening van dat vonnis, derhalve na 10 februari 2003. Daarna is bij exploot van 24 februari 2003 aanspraak gemaakt op vervallen dwangsommen, welke aanspraak bij memorie van antwoord in het voor de eerste kamer van dit hof gevoerde geding is herhaald en uitgebreid.
Tussen 10 februari 2003 en de hernieuwde betekening op 19 februari 2004 zijn, de periode van 29 april 2003 tot 3 februari 2004 waarin het hof schorsing van de tenuitvoerlegging had gelast weggedacht, minder dan zes maanden verlopen. Ook als de brieven niet als stuitingsbrieven zouden kunnen worden aangemerkt, of als de verzending aan de raadsman van [geïntimeerden] niet als verzending in de zin van artikel 3:316 BW zou kunnen worden aangemerkt, dan nog zijn de dwangsommen geen van alle verjaard.
4.4.9. Het beroep op verjaring wordt dan ook verworpen.
4.5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Ze richten zich - kort gezegd - tegen het oordeel van de Voorzieningenrechter in diens vonnis van 8 april 2004 dat het eerdere vonnis in reconventie van de Voorzieningenrechter d.d. 24 december 2002 als titel voor de tenuitvoerlegging is weggevallen, omdat dit vonnis bij het arrest van de eerste kamer van dit hof van 3 februari 2004 in reconventie is vernietigd.
4.6. In het dictum van het arrest van de eerste kamer van dit hof van 3 februari 2004 is het vonnis van de Voorzieningenrechter van 24 december 2002 bekrachtigd voor zover in conventie tussen partijen gewezen, en is dit vonnis vernietigd voor zover in reconventie gewezen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] de hekwerken die zij geplaatst had definitief te verwijderen en verwijderd te houden.
4.7. Bij de beoordeling van de grieven moet in aanmerking worden genomen dat het dictum van het arrest van de eerste kamer van dit hof gelezen en uitgelegd moet worden in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid(HR 4 februari 2005, C03/203HR). Daarover overweegt het hof thans als volgt.
In het incidenteel appel heeft de eerste kamer van dit hof - in rechtsoverweging 7.6 - overwogen dat het bestreden vonnis in elk geval niet in stand kon blijven voor zover de reconventionele vordering niet alleen aan [appellante], maar ook aan Stille Wille is toegewezen. Deze beslissing levert een zelfstandige grond op voor vernietiging van dat vonnis in reconventie, zodat dat vonnis in ieder geval niet in volle omvang in stand kon blijven.
4.7.1. In dat arrest is tevens in principaal appel de grief van [geïntimeerden] verworpen die betrekking had op het bevel zoals dat toen door de Voorzieningenrechter was gegeven, te weten een bevel tot tijdelijke verwijdering van het hekwerk. Daaruit blijkt dat het hof van oordeel was dat de beslissing van de Voorzieningenrechter in zoverre juist was; dat heeft er ook toe geleid dat het vonnis in conventie door het hof is bekrachtigd.
4.7.2. Dat wordt nog eens bevestigd door rechtsoverweging 7.10 van dat arrest, waarin het hof immers oordeelt dat de Voorzieningenrechter op dat moment terecht [geïntimeerde sub 1] heeft veroordeeld tot - tijdelijke - verwijdering van het hekwerk en eveneens terecht daaraan een dwangsom van E. 1.000,-- per dag heeft verbonden.
4.7.3. Bovendien verwijst de eerste kamer van dit hof in deze overweging naar rechtsoverweging 3.8 van het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003,343. Dit is naar het hof begrijpt een verschrijving voor rechtsoverweging 3.5, nu in het arrest van de Hoge Raad een rechtsoverweging 3.8 ontbreekt en rechtsoverweging 3.5 ingaat op de vraag wat het hof te doen staat wanneer het moet oordelen over een in eerste aanleg gegeven verbod of bevel.
In deze overweging 3.5 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door het hof uitgesproken bekrachtiging van het daar bedoelde kort-gedingvonnis in beroep er wat betreft de dwangsommen op zou neerkomen dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling dan door de President was gegeven, hetgeen niet alleen in strijd is met de te dezen vereiste rechtszekerheid, maar ook niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling.
Datzelfde doet zich voor in het onderhavige geval, waar het hof van oordeel was dat het hekwerk niet alleen tijdelijk moest worden verwijderd, maar definitief. Op basis van het vonnis van de Voorzieningenrechter kon [appellante] immers geen definitieve verwijdering van het hekwerk verlangen, en kon een dergelijke eis ook niet met dwangsommen worden versterkt.
De dwangsommen die het hof zelf bepaalde, en die wel betrekking hadden op definitieve verwijdering van het hekwerk, konden derhalve - zoals het hof in rechtsoverweging 8 van het arrest van 3 februari 2004 ook uitdrukkelijk heeft overwogen - niet eerder ingaan dan na betekening van dat arrest "nu immers een andere veroordeling dan ten eerste aanleg wordt uitgesproken".
Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat het hof daarmee van oordeel was dat ten aanzien van de door de Voorzieningenrechter uitgesproken (beperkte) bevel in het geheel geen dwangsommen konden worden verbeurd; het hof overweegt immers dat de Voorzieningenrechter [geïntimeerde sub 1] terecht heeft veroordeeld en daaraan terecht een dwangsom heeft verbonden.
4.7.4. In overweging 7.10 heeft de eerste kamer van dit hof vervolgens overwogen dat [appellante] met succes opkomt tegen de beperkte toewijzing van haar vordering, en dat in appel derhalve de bestreden beslissing in reconventie zal worden vervangen door volledige toewijzing van de vordering van [appellante] op [geïntimeerde sub 1]. Ook die formulering wijst erop dat het hof van oordeel was dat de bezwaren van [appellante] slechts betrekking hadden op de beperking in de toewijzing van de gevorderde verwijdering van het hekwerk, en niet op de (beperkte) toewijzing zelf, zodat er dus geen reden was de beperkte toewijzing in reconventie - anders dan in conventie - te vernietigen.
4.7.5. De eerste kamer van het hof gaat er dan vervolgens op in wat voor consequenties dat heeft voor de door de Voorzieningenrechter aan zijn veroordeling verbonden dwangsommen. Zoals reeds eerder overwogen, heeft de eerste kamer van dit hof toen geoordeeld dat de beslissing van de Voorzieningenrechter in het vonnis van 24 december 2002 wat dat betreft juist was, zowel wat betreft de het bevel tot verwijdering als wat betreft het daaraan verbinden van een dwangsom van E. 1.000,-- per dag.
De vordering van [appellante] tot betaling van E. 31.000,-- aan dwangsommen is toen echter op andere gronden afgewezen, en wel omdat [appellante] niet aan haar stelplicht had voldaan, aangezien zij niet had gesteld dat [appellante] de werkzaamheden die zij moest verrichten aan [geïntimeerden] had aangekondigd.
4.7.6. In het hiervoor in rechtsoverweging 4.7.3 genoemde arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003,343 wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1999, NJ 1999, 381. In de conclusie voor dat arrest wordt door de Advocaat-Generaal in § 2.5 overwogen:
"Ook al oordeelt de appelrechter naar de actuele situatie in hoger beroep, dat neemt niet weg dat een eisende partij belang kan hebben bij de vaststelling van de rechten en plichten in een reeds verstreken periode. Wanneer bijvoorbeeld een kantonrechter op grond van een concurrentiebeding in eerste aanleg aan de gedaagden een in de tijd onbeperkt verbod oplegt en de rechtbank in hoger beroep oordeelt dat het verbod in de tijd moet worden beperkt tot een datum, gelegen vóór de uitspraak in hoger beroep, kan de eiser belang erbij hebben dat de appelrechter niet volstaat met afwijzing, maar zich erover uitspreekt of het verbod gedurende dat inmiddels verstreken tijdvak terecht is gegeven. De appelrechter kan dit tot uiting brengen in zijn overwegingen, hetzij in het dictum een splitsing aanbrengen waarbij de beslissing van de eerste rechter (naar het tijdvak) gedeeltelijk wordt bekrachtigd en gedeeltelijk wordt vernietigd." (cursivering door het hof toegevoegd)
De Hoge Raad heeft wat dit betreft in rechtsoverweging 3.5 van dat arrest overwogen:
"Anders dan het middel veronderstelt, was het Hof niet verplicht rekening te houden met de omstandigheid dat de vernietiging van het vonnis van de President tot gevolg heeft dat de titel voor de tenuitvoerlegging van dit vonnis, in het bijzonder voor het incasseren van dwangsommen, is weggevallen. Het risico van tenuitvoerlegging van een vonnis dat nog geen kracht van gewijsde heeft, is immers voor de exploitant.
Opmerking verdient nog dat, indien het hof met de bedoelde omstandigheid rekening had willen houden op een wijze als aangegeven in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.5, zulks niet tot bekrachtiging van het vonnis van de President zou kunnen leiden, aangezien de verwerping van de twee hiervoor bedoelde stellingen () tot een gewijzigde formulering van de veroordelingen () zou hebben genoopt."
4.7.7. De eerste kamer van dit hof heeft in de overwegingen van het arrest van 3 februari 2004 kennelijk tot uitdrukking gebracht dat het bevel dat de Voorzieningenrechter aan [geïntimeerde sub 1] had opgelegd terecht was gegeven - zij het dat het niet vergaand genoeg was - en dat dus overtreding van dat verbod tot het verbeuren van dwangsommen kon leiden (zij het dat [appellante] op dat moment onvoldoende had onderbouwd dat er dwangsommen waren verbeurd).
Gelet op het bovenstaande moet naar het oordeel van het hof het dictum van het arrest van 3 februari 2004, in het licht van hetgeen het hof in de daaraan voorafgaande overwegingen had overwogen, dan ook aldus worden gelezen dat, terwijl in conventie het vonnis - en dus het bevel tot (tijdelijke) verwijdering van het hekwerk - werd bekrachtigd, in reconventie het vonnis van de Voorzieningenrechter slechts is vernietigd voor zover de vordering ook ten gunste van Stille Wille was toegewezen, en voor zover de Voorzieningenrechter de vordering van [appellante] had afgewezen door diens vordering slechts voor een tijdelijke verwijdering toe te wijzen.
4.7.8. Een andere lezing van het dictum zou immers tot gevolg hebben dat de beslissing voor [appellante] wat dit betreft een verslechtering inhoudt ten opzichte van hetgeen hem werd toegewezen bij het vonnis van de Voorzieningenrechter, terwijl [appellante] dit uiteraard niet had gevorderd. Een dergelijke verslechtering is niet toegestaan. Derhalve moet de door [geïntimeerden] voorgestane lezing van het arrest (die tot een dergelijke verslechtering leidt) wijken voor de lezing die ervan uitgaat dat het hof een dergelijke verslechtering niet heeft beoogd.
4.7.9. De grieven van [appellante] zijn derhalve gegrond. De titel voor de tenuitvoerlegging van het vonnis van de Voorzieningenrechter van 24 december 2002 is niet vervallen door de beslissing van het hof van 3 februari 2004.
4.8. Het hof dient thans opnieuw te oordelen over de vordering van [geïntimeerden] tot het verbieden van het nemen van executiemaatregelen dan wel tot schorsing van eventueel reeds aangevangen executie.
De grieven richten zich niet tegen rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van 8 april 2004, waarin de Voorzieningenrechter overweegt dat het door [geïntimeerde sub 2] gevorderde verbod gegrond is omdat het vonnis van 24 december 2002 geen veroordeling van [geïntimeerde sub 2] bevat. Blijkens dat vonnis heeft [appellante] dat toen ook erkend. Het vonnis van de Voorzieningenrechter zal wat betreft dit verbod jegens [geïntimeerde sub 2] dan ook worden bekrachtigd.
4.9. Hun vordering [appellante] te verbieden executiemaatregelen te nemen jegens [geïntimeerde sub 1], dan wel een eventueel reeds aangevangen executie jegens deze te schorsen, is door [geïntimeerden] slechts toegelicht door aan te voeren dat voor die executie een executoriale titel ontbreekt omdat het vonnis van 24 december 2002 integraal is vernietigd.
Zoals reeds overwogen is deze stelling ongegrond, omdat het vonnis van de Voorzieningenrechter voor wat betreft de tijdelijke verwijdering van het hekwerk zijn gelding heeft behouden tot de uitspraak van het hof van 3 februari 2004, waarna een gelijksoortig verbod is gaan gelden met dezelfde dwangsom, maar zonder de beperkingen die de Voorzieningenrechter waaraan had verbonden.
De vordering van [geïntimeerde sub 1] om de executie te verbieden dan wel deze te schorsen moet dan ook worden afgewezen.
4.10. Het vonnis van de Voorzieningenrechter van 8 april 2004 zal worden vernietigd voor zover het [appellante] verbiedt executiemaatregelen te nemen jegens [geïntimeerde sub 1], en de vordering zal wat dat betreft alsnog worden afgewezen.
4.11. [geïntimeerde sub 1] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding tussen hem en [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep.
[appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde sub 2] in eerste aanleg en in hoger beroep, zij het dat het hof deze kosten op nihil zal stellen nu niet gebleken is dat inzake [geïntimeerde sub 2] extra kosten zijn gemaakt naast de kosten die moesten worden gemaakt ten behoeve van [geïntimeerde sub 1].
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de Voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 8 april 2004 voor zover [appellante] daarbij is verboden tegen [geïntimeerde sub 2] uit kracht van het vonnis van 24 december 2002 executiemaatregelen te nemen;
vernietigt het vonnis van de Voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 8 april 2004 voor zover [appellante] daarbij is verboden om tegen [geïntimeerde sub 1] uit kracht van het vonnis van 24 december 2002 van de Voorzieningenrechter in die rechtbank executiemaatregelen te nemen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde sub 1] af;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep voor zover gevoerd tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellante], in eerste aanleg begroot op E. 311,40 voor verschotten en E. 703,-- voor salaris procureur en in hoger beroep begroot op E. 288,-- voor verschotten en E. 2.682,-- voor salaris procureur;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op nihil;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de proceskosten betreft;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Brandenburg en Ackermans en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 april 2005.