Uitspraak
Parketnummer: 20-001062-04
Uitspraak d.d.: 19 april 2005
VERSTEK/dnip
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 29 december 2003 in de strafzaak met parketnummer 02-002164-03 tegen:
[VERDACHTE],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over.
Bewezenverklaring
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, zodat deze daarvan moet worden vrijgesproken.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 27 september 2003 te Waalwijk, met [slachtoffer](geboren op [geboortedatum] 1988), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] gebracht.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
De door het hof gebruikte bewijsmiddelen worden in het geval van beroep in cassatie vermeld in de aanvulling als bedoeld in artikel 365a van het Wetboek van Strafvordering.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Het hof heeft bewezen geacht, dat verdachte ontuchtige handelingen met [slachtoffer] heeft gepleegd, door zijn penis in de vagina van [slachtoffer] te brengen.
Onder omstandigheden kan aan zodanige handelingen met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter ontbreken; dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen.
In de onderhavige situatie, die zich daardoor heeft gekenmerkt dat de verdachte tijdens de geslachtsgemeenschap – in weerwil van de uitdrukkelijke mededeling van die [slachtoffer] dat zij die gemeenschap alleen maar wenste met gebruik van een condoom - zich heimelijk van het door hem gebruikte condoom heeft ontdaan, was van vrijwilligheid als evenbedoeld echter geen sprake (meer). Om die reden dienen de bewezenverklaarde handelingen in dit geval als ontuchtig worden aangemerkt.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid
Er zijn geen feiten en of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit of verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Op grond van het vorenstaande acht het hof oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor het hierna te vermelden uren, passend en geboden.
Voor het geval de verdachte de taakstraf niet naar behoren vervult, zal het hof bevelen dat aan hem vervangende hechtenis zal worden opgelegd voor de hierna te vermelden duur.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d en 245 van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen, dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde oplevert:
Met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.
Aldus gewezen door
mr Bergkotte, voorzitter,
mrs Rijken en Mooy, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. Regina, griffier,
en op 19 april 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.