Uitspraak
typ. JP
rolnr. C0401475/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 5 juli 2005,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [woonplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van
16 september 2004,
procureur: mr. M.C.W. van der Zanden,
tegen:
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
niet verschenen,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 18 augustus 2004 tussen appellante
- [naam] - als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde - Dexia - als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 59213/HA ZA 04-1)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellante] geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. Op de eerste roldatum is Dexia niet in het geding verschenen, waarop het hof verstek tegen haar heeft verleend.
2.3. Bij memorie van grieven heeft [appellante], onder overlegging van producties, drie grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd.
2.4. [appellante] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 2.1 tot en met 2.6 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Op of omstreeks 26 mei 2000 heeft [appellante] met de rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchère N.V. h.o.d.n. Legio-Lease (hierna: de bank), een op 25 mei 2000 gedateerde schriftelijke overeenkomst gesloten genaamd WinstVerDriedubbelaar met betrekking tot door de bank op 24 mei 2000 gekochte aandelen ABN Amro, Ahold en ING, alsmede een tweetal door de bank nog te kopen pakketten aandelen ABN Amro, Ahold en ING.
b. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 36 maanden, te rekenen vanaf de eerste aankoop van de aandelen op 24 mei 2000.
c. In de overeenkomst is bepaald dat [appellante] de aandelen van de bank least tegen een leasesom van f. 52.144,63.
d. Op grond van artikel 3 van Pro de overeenkomst is [appellante] deze leasesom aan de bank verschuldigd als volgt:
- 36 gelijke, opeenvolgende maandtermijnen van
f. 251,20, voor het eerst te voldoen op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de eerste aankoopdag van de aandelen;
- op of omstreeks de 35e maand: f. 100,--;
- aan het einde van de lease-overeenkomst het restant ad f. 43.001,39. Daarbij is bepaald dat dit restant in principe wordt verrekend met de verkoopopbrengst van de aandelen.
e. Voorts is in de overeenkomst onder andere bepaald:
'5. Zodra lessee al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden (bedoeld zijn de aandelen, hof) geworden.
8. Aan het einde van de looptijd heeft lessee het recht om deze lease-overeenkomst te verlengen voor een periode van 36 maanden.'
f. De op de overeenkomst toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease bepalen onder meer:
'2. Legio-Lease en lessee komen overeen dat het eigendom van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Teneinde te bewerkstelligen dat lessee alsdan van rechtswege eigenaar van de waarden wordt, worden de in de overeenkomst genoemde waarden voorwaardelijk overgedragen aan lessee en wel onder de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Deze voorwaardelijke overdracht geschiedt doordat genoemde waarden onverwijld na verkrijging ervan door Legio-Lease ten name van lessee worden bijgeschreven in de administratie van Bank Labouchere, overeenkomstig artikel 17 van Pro de Wge, ter uitvoering van de in de eerste zin van dit artikel omschreven verbintenis tot voorwaardelijke overdracht. Legio-Lease behoudt het eigendom van de waarden totdat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en blijft als zodanig bevoegd over de waarden te beschikken zonder dat dit ten nadele van lessee werkt. (...)
3. Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. (...)
10. Indien lessee aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, zullen de waarden aan lessee worden uitgeleverd, tenzij lessee alsdan mededeelt de voorkeur te geven aan de verkoop van de waarden. De verkoopopbrengst zal in dat geval door Legio-Lease aan lessee worden uitbetaald. Verkoop vindt zo spoedig mogelijk na opdracht daartoe plaats.'
g. Op 26 mei 2003, na afloop van de overeenkomst, heeft Dexia de aandelen met verlies verkocht. In verband daarmee heeft Dexia naar [appellante] een eindafrekening ad E. 11.816,62 gestuurd, te voldoen door [appellante].
h. Sinds mei 2003 is de echtgenoot van [appellante], [naam], op de hoogte van voornoemde overeenkomst tussen [appellante] en - thans - Dexia.
i. Bij brief van 17 juni 2003 heeft mr. Lina aan Dexia medegedeeld dat de echtgenoot van [appellante] de overeenkomst tussen [appellante] en Dexia vernietigt, omdat hij voor die overeenkomst geen toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro heeft verleend aan [appellante].
j. In reactie daarop heeft Dexia bij brief van 3 juli 2003 geschreven dat voor de overeenkomst geen toestemming was vereist van de echtgenoot van [appellante], en dat Dexia de uitgebrachte vernietigingsverklaring daarom niet accepteert.
k. Vervolgens heeft [appellante] nog een bedrag van E. 113,99 aan Dexia betaald. Ondanks aanmaningen heeft [appellante] het restantbedrag van de eindafrekening, E. 11.702,63, niet voldaan.
4.2.2. Bij inleidende dagvaarding heeft Dexia gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld om aan Dexia te betalen
E. 12.982,91, te vermeerderen met de contractuele rente ad 0,96% per maand over E. 11.702,63, althans met de wettelijke rente, vanaf 13 september 2003.
4.2.3. Dexia heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellante] op grond van de overeenkomst het restantbedrag van de eindafrekening ad E. 11.702,63 aan Dexia is verschuldigd, de tot en met 12 september 2003 vervallen contractuele rente van in totaal E. 350,89, en de vanaf 13 september 2003 te vervallen contractuele rente. Daarnaast is [appellante]
E. 929,39 aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief BTW verschuldigd, aldus Dexia.
4.2.4. [appellante] heeft de vordering van Dexia gemotiveerd bestreden, onder meer stellende dat bedoelde overeenkomst tussen (thans) Dexia en [appellante] een huurkoopovereenkomst is, een species van een overeenkomst van koop op afbetaling, waarvoor [appellante] ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro de toestemming van haar echtgenoot behoefde. Nu de echtgenoot van [appellante] die toestemming niet heeft verleend en op die grond de overeenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd, is [appellante] niet gehouden de eindafrekening te voldoen.
4.2.5. Onder andere op grond van het voorgaande heeft [appellante] in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht zal verklaren dat de tussen partijen op 19 mei 2000 (lees: op of omstreeks 26 mei 2000, hof) gesloten aandelenlease-overeenkomst is vernietigd;
- Dexia zal veroordelen om het door [appellante] ingelegde bedrag aan haar terug te betalen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
4.2.6. Dexia heeft de vorderingen van [appellante] gemotiveerd bestreden.
4.2.7. Verder heeft Dexia in conventie haar eis voorwaardelijk gewijzigd. Dexia heeft, voor het geval haar vordering in conventie wordt afgewezen en de vorderingen van [appellante] in reconventie geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] zal veroordelen om aan Dexia te betalen een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van Pro de overeenkomst genoemde aandelen minus de waarde van die aandelen op de datum van verkoop.
4.2.8. Dexia heeft aan deze - door [appellante] gemotiveerd bestreden - voorwaardelijke vordering ten grondslag gelegd dat aannemelijk is dat de overeenkomst niet zou zijn vernietigd indien de aandelenkoersen zouden zijn gestegen in plaats van gedaald. [appellante] is daarom op grond van artikel 6:278 BW Pro verplicht om door bijbetaling het waardeverschil op te heffen tussen de, als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst, over en weer ongedaan te maken prestaties.
4.2.9. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellante] in conventie veroordeeld om aan Dexia te betalen
E. 12.053,52 (restant eindafrekening en contractuele rente tot en met 12 september 2003), te vermeerderen met de contractuele rente van 0,96% per maand over E. 11.702,63 vanaf 13 september 2003. Verder heeft de rechtbank in conventie de door Dexia gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. Voorts heeft de rechtbank in reconventie alle vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie.
De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro geen betrekking heeft op overeenkomsten van koop op afbetaling van vermogensrechten, zoals de onderhavige aandelenlease- overeenkomst. Het beroep van [appellante] op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst door haar echtgenoot wegens het ontbreken van toestemming, kan daarom geen doel treffen.
4.3.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] haar eis vermeerderd door in reconventie subsidiair te vorderen dat het hof de aandelenlease-overeenkomst zal vernietigen op grond van dwaling, en meer subsidiair dat het hof die overeenkomst zal ontbinden c.q. ontbonden zal verklaren wegens schending van de zorgplicht door de bank.
Het hof constateert dat [appellante] in het petitum van de memorie van grieven haar eis heeft geherformuleerd en daarbij niet meer heeft opgenomen de in eerste aanleg gevorderde terugbetaling van haar inleg, waarmee deze vordering aan het oordeel van het hof is onttrokken.
4.3.2. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv Pro juncto artikel 130 lid 3 Rv Pro is bedoelde vermeerdering van eis niet toegestaan, nu Dexia in appel niet is verschenen en gesteld noch gebleken is dat [appellante] de vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan Dexia kenbaar heeft gemaakt. Het hof zal deze eisvermeerdering dan ook buiten beschouwing laten.
Aangezien [appellante] in appel geen terugbetaling van haar inleg vordert, en daarmee haar eis heeft verminderd, is in dit appel voor wat betreft de procedure in reconventie nog slechts de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht aan de orde.
De (oorspronkelijke) vordering van Dexia in conventie
4.4. Het hof stelt ambtshalve voorop dat ook indien er veronderstellenderwijze van uit wordt gegaan dat de onderhavige overeenkomst een krediettransactie in de zin van artikel 1 Wet Pro op het consumentenkrediet (WCK) betreft, de WCK niet geldt voor deze overeenkomst omdat de daarbij overeengekomen kredietsom (de leasesom ad f. 52.144,63) meer dan f. 50.000,-- bedraagt (zie artikel 3 WCK Pro zoals dat luidde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst).
4.5.1. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro niet geldt voor de onderhavige aandelenlease-overeenkomst, zodat het beroep van [appellante] op de buitengerechtelijke vernietiging van deze overeenkomst door haar echtgenoot geen doel kan treffen. Deze grief slaagt, en wel om de volgende redenen.
4.5.2. Op 1 februari 2005 heeft dit hof in drie andere zaken waarbij Dexia partij was arrest gewezen (LJN AS4446, AS4448 en AS4449). In deze arresten heeft het hof (voorlopig) geoordeeld dat de in die zaken aan de orde zijnde aandelenlease- overeenkomsten, eveneens genaamd WinstVerDriedubbelaar, gekwalificeerd moeten worden als huurkoopovereenkomsten.
Het hof heeft in die arresten voorts (voorlopig) geoordeeld dat ook een koop op afbetaling van vermogensrechten, zoals aandelen, door lid 5 van artikel 7A:1576 BW een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW is. Hierdoor heeft het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro ook betrekking op het aangaan van bedoelde huurkoopovereenkomsten, zijnde species van koop op afbetaling.
4.5.3. Op de gronden zoals vermeld in genoemde arresten, welke zonder het daaraan verbonden voorlopig karakter als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, oordeelt het hof dat ook de onderhavige aandelenleaseovereenkomst een huurkoopovereenkomst is waarvoor het toestemmingsvereiste geldt. Het hof neemt daarbij in ogenschouw dat deze overeenkomst inhoudelijk (nagenoeg) gelijk is aan de overeenkomsten die aan de orde waren in bovengenoemde zaken (alleen de overeenkomst in de zaak die gepubliceerd is onder LJN AS4448 wijkt qua betalingsschema enigszins af van de litigieuze overeenkomst). Verder moet geconstateerd worden dat Dexia in het onderhavige appel op dit punt geen andere verweren heeft gevoerd dan de verweren die het hof in bedoelde arresten heeft beoordeeld en verworpen, zodat het hof ook daarom geen aanleiding ziet om in deze zaak tot een ander oordeel te komen.
4.6.1. [appellante] behoefde voor het aangaan van de overeenkomst dus de toestemming van haar echtgenoot. Tussen partijen staat echter als onbetwist vast dat de echtgenoot van [appellante] de vereiste toestemming niet heeft verleend, en dat hij op die grond buitengerechtelijk een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst. Weliswaar heeft Dexia nog aangevoerd dat deze buitengerechtelijke vernietiging niet rechtsgeldig is en dat Dexia niet in die vernietiging heeft berust, maar Dexia heeft deze stelling slechts onderbouwd door te verwijzen naar haar - hierboven door het hof reeds verworpen - verweer dat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro niet van toepassing is op de onderhavige aandelenlease-overeenkomst. Nu Dexia zich niet heeft beroepen op andere feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat de buitengerechtelijke vernietiging niet rechtsgeldig is, moet er in rechte van uit worden gegaan dat de echtgenoot van [appellante] de overeenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd en dat [appellante] daar terecht een beroep op doet.
4.6.2. De vernietiging van de overeenkomst tussen Dexia en [appellante] heeft tot gevolg dat deze overeenkomst achteraf bezien reeds nietig is geweest vanaf het moment waarop zij werd gesloten. Daarmee is de grondslag komen te ontvallen aan de (oorspronkelijke) vordering van Dexia in conventie tot betaling van de eindafrekening vermeerderd met contractuele rente, welke vordering immers is gegrond op de vernietigde overeenkomst. Zulks brengt mee dat het beroepen vonnis, waarbij deze vordering is toegewezen, in zoverre niet in stand kan blijven en dat de vordering van Dexia dus zal alsnog worden afgewezen.
Overigens begrijpt het hof dat het appel van [appellante] mede is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van bedoelde vordering van Dexia in conventie, nu [appellante] de vernietiging van het (gehele) beroepen vonnis heeft gevorderd en grief 1 is gericht tegen het zowel in conventie als in reconventie door de rechtbank gegeven oordeel dat het toestemmingsvereiste niet geldt en dat het beroep van [appellante] op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst door haar echtgenoot daarom geen effect kan sorteren.
De vorderingen van [appellante] in reconventie
4.7.1. Gelet op het bovenstaande zal het hof de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat de aandelenlease-overeenkomst tussen Dexia en [appellante] is vernietigd, toewijzen.
4.7.2. Het hof komt - zie overweging 4.3.1 - niet toe aan de beoordeling van de vraag of Dexia de door [appellante] betaalde inleg aan haar moet terugbetalen, nu [appellante] deze vordering blijkens het petitum van de memorie van grieven niet heeft gehandhaafd.
De voorwaardelijke eiswijziging van Dexia in conventie
4.8.1. Nu de vordering van Dexia in conventie zal worden afgewezen en in reconventie de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, is de voorwaarde vervuld waaronder Dexia haar vordering in conventie heeft gewijzigd (zie overweging 4.2.7). Door de devolutieve werking van het appel dient deze gewijzigde vordering alsnog te worden beoordeeld. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
4.8.2. Doordat de overeenkomst tussen Dexia en [appellante] is vernietigd, is de rechtsgrond die ten grondslag lag aan de wederzijds verrichte prestaties, met terugwerkende kracht daaraan komen te ontvallen. Derhalve zal hetgeen partijen ter uitvoering van de overeenkomst hebben voldaan, in beginsel als onverschuldigd moeten worden terugbetaald.
4.8.3. Met het oog hierop en op de waardedaling van de aandelen na de aankoop ervan, heeft Dexia gevorderd dat [appellante] op grond van artikel 6:278 BW Pro zal worden veroordeeld om door bijbetaling het waardeverschil op te heffen tussen de teniet te maken prestaties.
4.8.4. In artikel 6:278 lid 1 BW Pro is het volgende bepaald:
'De partij die ontbinding kiest van een reeds uitgevoerde overeenkomst, nadat de verhouding in waarde tussen hetgeen wederzijds bij ongedaanmaking zou moeten worden verricht, zich te haren gunste heeft gewijzigd, is verplicht door bijbetaling de oorspronkelijke waardeverhouding te herstellen, indien aannemelijk is dat zij zonder deze wijziging geen ontbinding zou hebben gekozen.'
Het bepaalde in lid 1 is ingevolge het tweede lid van artikel 6:278 BW Pro van overeenkomstige toepassing ingeval:
'de partij te wier gunste de wijziging is ingetreden, op andere grond dan ontbinding de stoot tot ongedaanmaking geeft en aannemelijk is dat zij daartoe zonder deze wijziging niet zou zijn overgegaan'. (cursiveringen hof)
4.8.5. Het hof constateert echter dat in casu de stoot tot ongedaanmaking niet is gegeven door [appellante], maar door haar echtgenoot, die in dit verband moet worden aangemerkt als een derde die geen partij is bij de overeenkomst. Reeds hierom kan het bepaalde in artikel 6:278 BW Pro in dit geval geen toepassing vinden, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat aan de echtgenoot van [appellante] een andere keuzemogelijkheid ten dienste stond dan vernietiging van de overeenkomst, zoals voor toepasselijkheid van het bepaalde in lid 1, mede gezien de wetsgeschiedenis (TM, Parl. Gesch. 6, p. 1038-1039), is vereist. De op artikel 6:278 BW Pro gegronde vordering van Dexia is derhalve niet toewijsbaar.
4.9. Gelet op al het bovenstaande behoeven de grieven 2 en 3 geen bespreking meer.
Conclusie
4.10.1. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hof het beroepen vonnis gedeeltelijk zal vernietigen, en wel voor zover de rechtbank hierbij in conventie de vordering van Dexia gedeeltelijk heeft toegewezen en in reconventie de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht heeft afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Opnieuw rechtdoende zal het hof in conventie de (gewijzigde) vordering van Dexia (alsnog) afwijzen, en in reconventie de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht toewijzen. Verder zal het hof Dexia als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie. Voorts zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie tussen partijen compenseren als na te melden, nu partijen daarin over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
4.10.2. Het hof zal het beroepen vonnis voor het overige bekrachtigen, dat wil zeggen voor zover de rechtbank hierbij in conventie de door Dexia gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen (nu tegen deze afwijzing geen incidentele grief is gericht), en in reconventie de door [appellante] gevorderde terugbetaling van haar inleg heeft afgewezen.
4.10.3. Tenslotte zal het hof Dexia als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de rechtbank hierbij:
- in conventie de vordering van Dexia gedeeltelijk heeft toegewezen;
- in reconventie de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht heeft afgewezen;
- [appellante] heeft veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
in conventie:
wijst de (gewijzigde) vordering van Dexia af;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op E. 245,-- aan verschotten en E. 975,-- aan salaris procureur;
op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv Pro te voldoen aan de griffier van de rechtbank Roermond;
in reconventie:
verklaart voor recht datt de tussen partijen op of omstreeks 26 mei 2000 gesloten aandelenlease-overeenkomst is vernietigd;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 473,78 aan verschotten en E. 894,-- aan salaris procureur;
op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv Pro te voldoen aan de griffier van dit hof;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 juli 2005.