ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9538 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vrijspraak poging zwaar lichamelijk letsel door HIV-besme...

Uitspraak

Parketnummer: 20-004189-04

Uitspraak : 19 juli 2005

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 juli 2004 in de strafzaak met parketnummer 01-089126-02 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

wonende te [adres].

Hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1, onder 2, onder 3, onder 5 en onder 6 is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, zal bewezen verklaren hetgeen is tenlastegelegd onder 1, onder 2, onder 3, onder 5 en onder 6, en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk, zulks met aftrek van de door verdachte ondergane inverzekerings- stelling en voorlopige hechtenis.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep

De raadsman van verdachte, mr. Knoops, heeft op de gronden als in de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities vervat, betoogd dat het openbaar ministerie in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. In het bijzonder heeft de raadsman daartoe aangevoerd dat het aannemelijk is dat het openbaar ministerie met het volgappèl enkel heeft beoogd de eenparigheidsregel van artikel 424, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering te doorbreken, waarmee het zijn bevoegdheid tot het instellen van hoger beroep voor een ander doel heeft gebruikt, dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie in zijn appél ontvankelijk zal worden verklaard.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Gevraagd naar de reden van het appèl, heeft de advocaat-generaal bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep opgegeven dat het appèl niet is gericht tegen de door de eerste rechter gegeven vrijspraak terzake van hetgeen aan verdachte is tenlastegelegd onder 4, doch - anders dan het appèl van de zijde van de verdediging - wel was gericht tegen de partiële vrijspraken van hetgeen aan verdachte is tenlastegelegd onder 1, te weten de vrijspraken van poging tot zware mishandeling van

[slachtoffer 6], [slachtoffer 7] en [slachtoffer 8].

Voorts heeft de advocaat-generaal een straf gevorderd gelijk aan de straf als door de eerste rechter opgelegd.

Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet worden gezegd dat het aannemelijk is geworden dat het oogmerk van het openbaar ministerie enkel gericht was op de doorbreking van de eenparigheidsregeling van artikel 424, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, en daarmee dat het openbaar ministerie zijn bevoegdheid tot het instellen van hoger beroep voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep en voorzover thans nog aan de orde - ten laste gelegd dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2001 tot en met 12 mei 2003 (telkens) te Eindhoven, in de gemeente Eindhoven en/of elders in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, (telkens) ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan (een) perso(o)n(en) genaamd [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of

[slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, (telkens) met dat opzet, terwijl hij, verdachte, (telkens) wist, althans zich er (telkens) (in voldoende mate) van bewust was, dat hij besmet was met het H.I.V.-virus,

- meermalen, althans eenmaal, zonder een condoom te gebruiken en/of andere (gezondheids)beschermde maatregelen te treffen, zijn penis in de mond van die [slachtoffer 8] en/of

[slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 1] heeft gebracht, althans laten nemen, en/of

- zich, meermalen, althans eenmaal, door die [slachtoffer 8] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] zonder een condoom te gebruiken en/of andere (gezondheids)beschermde maatregelen te treffen, heeft laten pijpen, en/of

- meermalen, althans eenmaal, zonder een condoom te gebruiken en/of andere (gezondheids)-beschermde maatregelen te treffen de penis van die [slachtoffer 8] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4], in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen,

terwijl (telkens) de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 1997 tot en met 30 april 1998 (telkens) te Eindhoven, in de gemeente Eindhoven en/of elders in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, (telkens) met [slachtoffer 8] (geboren 1 mei 1982), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, (telkens) buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 8] hebbende verdachte, meermalen, althans eenmaal,

- zijn, verdachtes, penis in de mond van die [slachtoffer 8] gebracht en/of laten nemen, en/of zich door die [slachtoffer 8] laten pijpen en/of

- zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer 8] laten betasten/aanraken en/of zich door die [slachtoffer 8], laten aftrekken en/of

- de penis van die [slachtoffer 8] in zijn, verdachtes, anus laten brengen/duwen en/of

- de penis van die [slachtoffer 8], in zijn, verdachtes, mond gebracht althans genomen en/of die [slachtoffer 8] gepijpt en/of

- de penis van die [slachtoffer 8] vastgepakt, althans betast en/of die [slachtoffer 8] afgetrokken;

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2000 tot en met 8 oktober 2001 (telkens) te Eindhoven, in de gemeente Eindhoven en/of elders in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, (telkens) ontucht heeft gepleegd met een persoon, genaamd [slachtoffer 2] (geboren 9 oktober 1983), die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en welke persoon de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van 18 jaren had bereikt, bestaande die ontucht (telkens) daarin, dat verdachte, meermalen, althans eenmaal,

- zijn, verdachtes, penis in de mond van die [slachtoffer 2] heeft gebracht, althans laten nemen, en/of zich door die [slachtoffer 2] heeft laten pijpen en/of

- zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer 2] heeft laten betasten/aanraken en/of zich door die [slachtoffer 2] heeft laten aftrekken en/of

- de penis van die [slachtoffer 2] in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen en/of

- de penis van die [slachtoffer 2] in zijn, verdachtes, mond heeft gebracht/genomen en/of die [slachtoffer 2] heeft gepijpt en/of

- de penis van die [slachtoffer 2] heeft vastgepakt, althans betast, en/of die [slachtoffer 2] heeft afgetrokken;

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 december 1998 tot en met 30 november 2001 (telkens) te Eindhoven, in de gemeente Eindhoven en/of elders in het arrondissement

's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, (telkens) met [slachtoffer 4] (geboren 1 december 1985), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, (telkens) buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 4], hebbende verdachte meermalen, althans eenmaal,

- zijn, verdachtes, penis in de mond van die [slachtoffer 4] gebracht en/of laten nemen, en/of zich door die [slachtoffer 4] laten pijpen en/of

- zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer 4] laten betasten/aanraken en/of zich door die [slachtoffer 4], laten aftrekken en/of

- de penis van die [slachtoffer 4] in zijn, verdachtes, anus laten brengen/duwen en/of

- de penis van die [slachtoffer 4], in zijn, verdachtes, mond gebracht althans genomen en/of die [slachtoffer 4] gepijpt en/of

- de penis van die [slachtoffer 4] vastgepakt, althans betast en/of die [slachtoffer 4] afgetrokken;

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2002 tot en met 25 oktober 2002 (telkens) te Eindhoven, in de gemeente Eindhoven en/of elders in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, (telkens) ontucht heeft gepleegd met een persoon, genaamd [slachtoffer 7] (geboren 26 oktober 1984), die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en welke persoon de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van 18 jaren had bereikt, bestaande die ontucht (telkens) daarin, dat verdachte meermalen, althans eenmaal, zijn, verdachtes, penis in de mond van die [slachtoffer 7] heeft gebracht en/of laten nemen, en/of zich door die [slachtoffer 7] heeft laten pijpen.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging

De raadslieden van de verdachte, mr. Knoops en mr. De Rooij, hebben verweer gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hen aan het hof overgelegde pleitnotities. De pleitnotities met daaraan gehechte producties zoals door de raadslieden overgelegd bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg maken daarvan (telkens) deel uit, voorzover daar bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar werd verwezen.

Mr. De Rooij, heeft op de gronden als in de door hem overgelegde pleitnotities vervat, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. In het bijzonder heeft hij daartoe gesteld dat bij start van het [naam 1]-onderzoek een redelijk vermoeden van schuld, als bedoeld in artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering, ontbrak.

Op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde aantekeningen ten behoeve van het requisitoir heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof stelt bij de bespreking van het verweer voorop dat CIE-informatie, mits deze als voldoende concreet kan worden beoordeeld, in zijn algemeenheid kan leiden tot een redelijk vermoeden van schuld, als bedoeld in artikel 27, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering.

De betreffende CIE-informatie - neergelegd in een proces-verbaal van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid, met nummer 22-033216, d.d. 9 september 2002, opgemaakt door de inspecteur van politie, [verbalisant 1] - houdt voorzover hier van belang het navolgende in:

[verdachte] heeft op 4 september 2002, laat in de avond, nog een zeer jonge schandknaap opgepikt in [locatie] in Eindhoven.

Meestal pikt [verdachte] na een voetbalwedstrijd in het [voetbalstadion] op de ontmoetingsplaats voor homofielen aan [locatie] in Eindhoven zeer jonge jongens op die bij hem tegen betaling seksuele handelingen verrichten.

Het proces-verbaal houdt voorts in:

Voorts verklaar ik, alvorens vorenstaande informatie ter beschikking te hebben gesteld, mij een oordeel te hebben gevormd over de betrouwbaarheid van de informant en over de juistheid van de informatie. Dat oordeel luidt dat de mij bekende achtergrond van de informant, bezien in samenhang met de door die informant aangedragen gegevens, tot de conclusie leidt dat de verstrekte informatie als betrouwbaar kan worden aangemerkt.

De meergenoemde informant heeft zichzelf later bekend gemaakt als [naam 2].

Het hoofd van de CIE Brabant-Zuid-Oost, [verbalisant 2], hoofdinspecteur van politie, heeft bij de rechter-commissaris op 12 september 2003 een verklaring afgelegd over de wijze waarop het contact tussen [naam 2] voornoemd en de runners van de CIE heeft plaatsgevonden. Bij gelegenheid van dat verhoor heeft [verbalisant 2] voornoemd een proces-verbaal overgelegd met nummer 23-063925, d.d. 22 augustus 2003. Uit diens verklaring, in samenhang met het door hem overgelegde proces-verbaal, blijkt van de navolgende omstandigheden:

i. reeds op 14 juni 2001 is door de informant [naam 2] informatie verschaft omtrent verdachte en [naam 3] [het hof begrijpt: [slachtoffer 7]], hoewel deze informatie door de CIE niet werd verstrekt omwille van de omstandigheid dat deze informatie toen kennelijk als onvoldoende onderbouwd werd gewaardeerd;

ii. op 10 oktober 2001 werd door de informant [naam 2] echter voor de tweede maal informatie verschaft omtrent verdachte, inhoudende dat deze regelmatig voor seks met minderjarigen bij het park bij de Technische Dienst te Eindhoven kwam;

iii. op 28 maart 2002 werd door [naam 2] wederom informatie verschaft over verdachte die bij of na elke thuiswedstrijd van [voetbalclub] aan [locatie] te Eindhoven, minderjarige, donkergetinte jongens oppikte, in de leeftijd van 12 tot en met 14 jaar, alsmede dat er een groep minderjarig donker getinte jongens in het bezit zouden zijn van pistolen, handgranaten en slag- en steekwapens;

iv. op 6 september werd deze informatie nogmaals door [naam 2] bevestigd en werd de door [naam 2] verschafte informatie neergelegd in de processen-verbaal d.d. 9 september 2002 met de nummers 22-033212 en 22-033216;

v. het proces-verbaal met nummer 22-033216, d.d. 9 september 2002, vervatte de informatie zoals hiervoor onder C3 weergegeven;

vi. door [naam 2] verstrekte informatie die niet rechtstreeks betrekking had op verdachte, maar kennelijk op een groep personen die in [locatie] roofovervallen zouden plegen op prostituanten, is in een ander proces-verbaal vervat, met nummer 22-033212, d.d. 9 september 2002;

vii. de in het proces-verbaal met nummer 22-033212 vervatte -van [naam 2] afkomstige- informatie werd betrouwbaar geacht daar deze ook door een andere informant werd bevestigd.

Op 9 juni 2005 werd door de raadsheer-commissaris als getuige gehoord een politieambtenaar, welke wordt aangeduid als 'de tweede runner die samen met de reeds gehoorde eerste runner K. de informant [naam 2] heeft gehoord in het onderzoek [verdachte]'. De verklaring van deze 'tweede runner' houdt onder meer in:

De informatie die is neergelegd in het proces-verbaal op pagina 120 onder nummer 1 [het hof: de passage zoals hiervoor weergegeven onder C3] is de informatie die [naam 2] ons in het gesprek op 6 september 2002 heeft gegeven. Hij heeft ons gezegd dat een en ander heeft plaatsgevonden op 4 september 2002 na een voetbalwedstrijd.

Mij staat bij dat een bevestiging is gevonden in het bedrijfsprocessensysteem. Ik dacht dat het ging om signaleringen van de auto van [verdachte] rond het park.

Het hof merkt hierbij op dat de door de 'tweede runner' betrokken stelling "Mij staat bij dat een bevestiging is gevonden in het bedrijfsprocessensysteem" steun vindt in een door [verbalisant 2] bij gelegenheid van diens op 12 september 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring overgelegd proces-verbaal, eveneens van de CIE Brabant-Zuid-Oost, met nummer 22-013504, dat voorzover hier van belang inhoudt:

[verdachte] houdt zich regelmatig in zijn Mercedes op bij de TD en het "Riet" voor seks met minderjarige jongens.

en:

Uit de politieregisters is voorts het volgende gebleken:

[verdachte] bezit een personenauto, merk Mercedes, voorzien van het [kenteken].

Het hof is op basis van de onder C3, C4 en C5 weergegeven feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat [verbalisant 1], als hoofd van de CIE, de door [naam 2] verstrekte informatie in redelijkheid als betrouwbaar kon aanmerken en dat deze informatie een redelijk vermoeden van schuld kon opleveren als bedoeld in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Aan het voorgaande doet niet af dat - zoals de raadsman naar voren heeft gebracht - verdachte op 4 september 2002 in het geheel niet in Nederland verbleef. Deze omstandigheid relativeert weliswaar achteraf het absolute waarheidsgehalte van de door de informant verstrekte informatie, doch slechts voorzover het verdachtes aanwezigheid in [locatie] op 4 september 2002 betreft.

Dit oordeel treft ook de door de raadsman gestelde en onderbouwde omstandigheid dat op 4 september 2002 geen thuiswedstrijd van [voetbalclub] werd gespeeld. Daarbij merkt het hof op dat de onder C3 weergegeven informatie ook niet inhoudt dat [voetbalclub] op de avond van 4 september 2002 een thuiswedstrijd heeft gespeeld.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Het hof overweegt tenslotte dat het geen aanwijzingen heeft gevonden voor de door de raadsman - zij het met de nodige terughoudendheid - gedane suggestie, en dat het derhalve niet aannemelijk is geworden dat het proces-verbaal d.d. 9 september 2002 valselijk is opgemaakt teneinde een onderzoek (enkel) naar verdachte te rechtvaardigen.

Van een doelbewuste grove veronachtzaming van de belangen van verdachte, is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Het verweer - strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie - wordt derhalve ook in zoverre verworpen.

Op de gronden als vervat in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. De Rooij, subsidiair, betoogd dat:

i. op 12 september 2002 ten onrechte een vordering ex artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering werd gedaan, hetgeen ten onrechte in een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte heeft geresulteerd;

ii. vanaf 14 februari 2003 ten onrechte bevelen tot stelselmatige observatie ex artikel 126g Wetboek van Strafvordering werden gegeven;

iii. vanaf 18 februari 2003 een verdergaande inbreuk op de persoonlijke levensfeer van verdachte werd gedaan, daar ten onrechte een telefoontap als bedoeld in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering werd gelegd.

Op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde op schrift gesteld repliek heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de door de raadsman bedoelde opsporingsmiddelen telkens rechtmatig zijn toegepast.

Voor de beoordeling van het verweer is het navolgende verdragsrechtelijke kader en wettelijk regime van belang.

Artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (voortaan: EVRM) beoogt de persoonlijke levenssfeer te beschermen en luidt voorzover hier van belang als volgt:

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Ingevolge het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro zijn inbreuken op de persoonlijke levenssfeer toegestaan, voorzover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van het voorkomen van strafbare feiten. Een dergelijke wettelijke basis voor inbreuken kan worden gevonden in het Wetboek van Strafvordering, meer in het bijzonder de door de raadsman aangehaalde artikelen 126n, 126g en 126m van die wet.

Tegen deze achtergrond zal het hof de verweren achtereenvolgens bespreken onder D3, D4 en D5.

D3.1

Artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering luidde ten tijde van het doen van de vordering, voorzover hier van belang, als volgt:

1. In geval van ontdekking op heterdaad, verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, of het misdrijf, bedoeld in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering doen inlichtingen te verstrekken terzake van alle verkeer dat over de telecommunicatie-infrastructuur of over een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor dienstverlening aan het publiek, heeft plaatsgevonden en ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen.

Naar het oordeel van het hof stelt de raadsman ten onrechte de eis dat er voor het doen van de vordering noodzakelijk is dat er sprake is van ontdekking op heterdaad. Reeds uit de wettekst volgt dat de vordering is toegestaan op grond van de enkele verdenking van een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, zodat het verweer reeds in zoverre dient te worden verworpen.

D3.2

Voorts overweegt het hof als volgt.

In de vordering inlichtingengegevens van de officier van justitie d.d. 12 september 2002, wordt ter adstructie verwezen naar het 'proces-verbaal aanvraag vordering printgegevens ingevolge artikel 126n Strafvordering', eveneens d.d. 12 september 2002, opgemaakt door de verbalisant. [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt voorzover hier van belang in:

In verband met de veelvuldige klachten met betrekking tot overlast, geweldsdelicten en (vuur)wapenbezit in en rond [locatie] te Eindhoven werd een inventarisatie van de feiten en meldingen verricht door personeel van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost. Door het bureau Misdaadanalyse van de Regionale Recherche werd een analyse gemaakt van de beschikbare informatie. Naar aanleiding van de gehouden inventarisatie en de opgesteld analyse werd het onderzoekteam "[naam 1]" geformeerd, om een onderzoek te verrichten naar mogelijke overtredingen van artikel 250a Wetboek van Strafrecht en met name naar het gedwongen seksueel misbruik van minderjarigen.

Voorts houdt dit proces-verbaal in:

Op 9 september 2002 werd door het onderzoekteam een proces-verbaal van de CIE ontvangen waarin wordt vermeld dat in [locatie] te Eindhoven, minderjarige jongens van 13 tot 16 jaar tegen hun wil gedwongen worden om bij homofiele mannen seksuele handelingen te verrichten tegen betaling. Tevens werd op genoemde datum een proces-verbaal [het hof begrijpt het onder C3 bedoelde proces-verbaal] ontvangen waarin onder meer wordt vermeld dat:

- [verdachte] op 4 september 2002 een zeer jonge schandknaap heeft opgepikt in [locatie];

- [verdachte] vaker zeer jonge jongens oppikt bij [locatie] in Eindhoven om deze bij hem tegen betaling sexuele handelingen te doen verrichten.

en voorts:

Het is zeer aannemelijk dat genoemde [verdachte] regelmatig telefonische contacten heeft gehad met minderjarige jongens en/of tussenpersonen die voor het verdere onderzoek van belang zijn.

Om duidelijkheid en inzicht te kunnen verkrijgen in de contacten vordert het belang van het onderzoek dat het onderzoeksteam inzake krijgt in de zogenaamde historische printlijsten van het mobiele telefoonnummer dat bij [verdachte] in gebruik is.

D3.3

Het hof leidt uit de onder D3.2 weergegeven inhoud van het aanvraagproces-verbaal af dat de vordering is gebaseerd op de verdenking van overtreding van artikel 250a van het Wetboek van Strafrecht, en is van oordeel dat deze verdenking voldoende is onderbouwd, onder meer op basis van de inhoud van het onder C3 genoemde proces-verbaal.

Nu voorts overtreding van het bepaalde in artikel 250a van het Wetboek van Strafrecht wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, is daarmee tevens voldaan aan het vereiste dat de vordering wordt gedaan terzake van verdenking van een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering.

Mede in aanmerking genomen dat reeds uit het CIE-proces-verbaal van 9 september 2002 ten aanzien van verdachte voldoende aanwijzingen bestonden voor een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering, is het hof van oordeel dat de officier van justitie op basis van de nieuwe voorhanden zijnde informatie tot de vorderingen tot inlichtingenverstrekking kon komen.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

D4.1

De raadsman, mr. De Rooij, heeft op de gronden als vermeld in de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities gesteld dat de bevelen tot het stelselmatig observeren van verdachte - naar het hof begrijpt - ten onrechte zijn verleend daar er ten tijde van het verlenen van die bevelen, d.d. 14 februari 2003 en

1 mei 2003 geen verdenking van een misdrijf bestond ex artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering.

D4.2

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering luidde ten tijde van het verlenen van het bevel en voorzover hier van belang als volgt:

1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek

bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.

3. De officier van justitie kan bepalen dat ter uitvoering van het bevel een technisch hulpmiddel wordt

aangewend (..)

Uit hetgeen hiervoor werd overwogen onder C6, volgt dat er reeds op 9 september 2002 een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit als bedoeld in artikel 27 het Pro Wetboek van Strafvordering aan de door de informant [naam 2] verleende informatie kon worden ontleend.

Naast een verwijzing naar deze CIE-informatie, bevat het proces-verbaal 'Aanvraag bevel ingevolge artikel 126g Strafvordering', d.d. 13 februari 2003 (dossierpagina 20) een verwijzing naar de verklaring als afgelegd door [slachtoffer 6], d.d. 9 januari 2003. Deze verklaring - opgenomen op de doorgenummerde bladzijden 207 tot en met 209 van het dossier - houdt onder meer in:

Het is mij bekend dat [verdachte] seks met minderjarigen heeft gehad. Ik heb gezien dat een jongen van 13 jaar met hem de bossen inliep.

D4.3

Met de advocaat-generaal en de eerste rechter is het hof van oordeel dat daarmee de verdenking sterker is geworden. Daaraan doet naar het oordeel van het hof overigens niet af dat het proces-verbaal 'Aanvraag bevel ingevolge artikel 126g Strafvordering', d.d. 13 februari 2003 een verwijzing naar artikel 250a van het Wetboek van Strafrecht inhoudt, en het uiteindelijk daarop verleende bevel van de officier van justitie, d.d. 14 februari 2003, op een verdenking van overtreding van het bepaalde in de artikelen 248a, hetzij artikel 248b, van het Wetboek van Strafrecht is gebaseerd.

Derhalve wordt ook dit verweer verworpen.

D5.1

De raadsman, mr. De Rooij, heeft op de gronden als vermeld in de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities gesteld dat niet aan de wettelijke criteria voor het opnemen van telecommunicatie is voldaan, om reden dat:

- het niet gaat om een reeds gepleegd misdrijf;

- het feit geen ernstige inbreuk oplevert op de rechtsorde;

- het onderzoek het leggen van een telefoontap niet dringend vorderde.

D5.2

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering luidde ten tijde van het verlenen van het bevel en voorzover hier van belang als volgt:

1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

De vordering machtiging bevel tot het opnemen van telecommunicatie van de officier van justitie, d.d. 18 februari 2003, houdt voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven in:

Gelet op de feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek zijn gebleken en die staan gerelateerd in het proces-verbaal van de Politie Brabant-Zuid-Oost, Regionale Recherche, d.d. 17 februari 2003;

overwegende dat ten aanzien van [het hof: de verdachte] de verdenking bestaat dat deze zich schuldig heeft gemaakt [onderstreping hof] aan het/de hierna te noemen misdrijf/misdrijven

vordert dat de rechter-commissaris aan de officier van justitie machtiging verleent tot het geven van een bevel tot het opnemen van telecommunicatie van de officier van justitie.

De daarop verleende machtiging d.d. 18 februari 2003 houdt in dat de rechter-commissaris van oordeel is dat de vordering van de officier van justitie kan worden kan worden toegewezen op de gronden als in de vordering omschreven, waarbij de rechter-commissaris melding maakt van de omstandigheid dat de officier van justitie het in zijn vordering aangehaalde proces-verbaal van de Politie Brabant-Zuid-Oost, Regionale Recherche, d.d. 17 februari 2003, heeft overgelegd.

Dit proces-verbaal houdt - naast de inhoud van het meergenoemde CIE-proces-verbaal d.d. 9 september 2002 - onder meer in:

Om duidelijkheid en inzicht te kunnen verkrijgen in de contacten van genoemde [verdachte] alsmede om vast te kunnen stellen of deze contacten minderjarig zijn, vordert het belang van het onderzoek in deze thans dringend dat [het hof: de in artikel 126m bedoelde bevel en machtiging worden verleend].

D5.3

Het hof stelt vast dat niet kan worden gezegd dat de verleende machtiging geen betrekking had op een reeds gepleegd misdrijf, nu onder meer verwezen wordt naar de verdenking van het hebben onderhouden van seksuele contacten met minderjarigen, meer in het bijzonder ook 'een jonge schandknaap' op 4 september 2002 en voorts dat het onderzoek vorderde dat er inzicht werd verkregen in de vraag of 'deze contacten' minderjarig zijn.

Het hof overweegt daarbij dat in zijn algemeenheid gesteld kan worden dat de mogelijke vaststelling dat verdachte met minderjarigen telefonische contacten zou onderhouden, de verdenking terzake van begane strafbare feiten als genoemd in artikel 248a en 248b van het Wetboek van Strafrecht (mede) zou hebben ondersteund.

Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat het mogelijk regelmatig tegen betaling ontucht hebben met minderjarigen, een feit is dat een misdrijf oplevert dat een ernstige inbreuk oplevert op de rechtsorde.

Alles bijeengenomen is het hof van oordeel dat de rechter-commissaris op basis van de voorhanden zijnde informatie tot de machtiging tot het opnemen van telecommunicatie, als verleend op 18 februari 2003, kon komen.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer in zoverre.

D5.4

Soortgelijke overwegingen zijn ook opgenomen in de op 12 maart 2003 en 11 april 2003 gegeven machtigingen tot verlenging van de bevelen tot het opnemen van telecommunicatie.

Aan deze machtigingen ligt de informatie ten grondslag die is vervat in de processen-verbaal van de Politie Brabant-Zuid-Oost, Regionale Recherche, d.d. 11 maart 2003 respectievelijk 10 april 2003.

Deze processen-verbaal houden - zakelijk weergegeven en voorzover hier van belang - in:

- d.d. 11 maart 2003:

Op dinsdag 25 februari 2003 werd als getuige gehoord: [getuige 1]. Hij verklaarde dat hij eind mei een gesprek had opgevangen tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Dit gesprek ging over [verdachte]. [betrokkene 1] gaf aan dat [verdachte] veelvuldig seks had met jonge jongens (..).

- d.d. 10 april 2003:

Op 9 april 2003 werd als getuige gehoord: [getuige 2]. Hij verklaarde als prostituee te hebben opgetreden. in [locatie]. Hij verklaarde dat in [locatie] eveneens de hem bekende [betrokkene 3] de pooier speelt en dat hij veel geld verdient aan een man die directeur is van [voetbalclub].

Het hof is van oordeel dat de verdenking dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan seks met minderjarigen nog steeds voortduurde en dat deze verdenking door deze informatie verder werd ondersteund, zodat de rechter-commissaris op basis van de voorhanden zijnde informatie tot de machtigingen tot het opnemen van telecommunicatie als verleend op 12 maart 2003 en 11 april 2003 kon komen.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Op de gronden als in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops (bij wijze van naar het oordeel van het hof ontijdig gevoerd preliminair verweer) bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.

In het bijzonder heeft de raadsman daartoe gewezen op de inhoud van een notitie afkomstig van onder meer de Minister van Justitie, met als onderwerp 'Consequenties uitspraak van de Hoge Raad van 18 januari 2005 inzake strafbaarheid overbrengen mogelijke HIV-besmetting', d.d. 15 juni 2005 (voortaan: de notitie). De raadsman heeft aangevoerd dat de notitie het gezamenlijk standpunt van de Minister van Justitie, de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de Minister van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties vertolkt.

De raadsman heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld, dat het hof bij tussenarrest zal beslissen dat het onderzoek ter terechtzitting zal worden geschorst teneinde het oordeel van de wetgever af te wachten. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat - naar het hof begrijpt - hoewel de notitie vooralsnog niet het standpunt van de wetgever vertolkt, er rekening mee moet worden gehouden dat de wetgever zich in lijn met de inhoud van de notitie zal gaan uitlaten.

De advocaat-generaal heeft op de gronden als in de door haar op schrift gestelde repliek, gesteld dat de inhoud van de notitie aan het vervolgingsrecht niet in de weg staat en het hof verzocht ook het subsidiaire verzoek van de raadsman af te wijzen.

Het hof stelt bij de bespreking van het verweer voorop dat - wat er ook zij van de status van de notitie - die notitie niet het huidige standpunt van de formele wetgever als bedoeld in artikel 81 van Pro de Grondwet weergeeft en dat het hof het verweer zo zal opvatten dat het heeft te oordelen over de vraag of de inhoud van de notitie een omstandigheid oplevert, die aan het recht van het openbaar minister de verdachte te vervolgen terzake het tenlastegelegde - een poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, als bedoeld in artikel 302 van Pro het Wetboek van Strafrecht, in verbinding met artikel 45 van Pro dat wetboek - in de weg staat.

De notitie houdt voorzover hier van belang in als volgt:

Inleiding

In de notitie komen achtereenvolgens aan de orde:

- (het) arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2005

- Voor- en nadelen van aanvullende strafbaarstelling [onderstreping hof]

en voorts:

De Minister van Justitie heeft zich bij brieven van 15 augustus 2003 en 27 april 2004 aan het Aids Fonds op het standpunt gesteld dat er geen reden was om in het vervolg in het geheel af te zien van vervolging van de hiervoor genoemde contacten [het hof begrijpt uit de overige inhoud van de notitie: mensen met HIV die onbeschermd seksueel contact hebben gehad, zonder dat sprake was van machtsongelijkheid, dwang of misleiding], doch dat wel van geval tot geval diende te worden bezien of er voldoende aanleiding was tot het instellen van vervolging.

De vraag is of dit standpunt kan worden gehandhaafd in het licht van de nieuwe jurisprudentie van de Hoge Raad terzake. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van de vraag of vervolging nog mogelijk is in de gevallen waarin geen besmetting is overgedragen.

en voorts:

In de gevallen waarin geen sprake is geweest van dwang en geen besmetting heeft plaatsgevonden, placht vervolgd te worden voor poging tot doodslag of tot het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat vervolging gebaseerd op deze delicten een sterk verminderde kans van slagen zal opleveren. [onderstreping hof]

en:

Voorts moet worden meegewogen dat eenieder in beginsel zelf verantwoordelijkheid draagt voor bescherming tegen besmetting die door seksueel contact kan worden overgedragen, zoals HIV. Degene die verkiest zich riskant te gedragen, is ook verantwoordelijk voor de gevolgen van dat gedrag. Het voorlichtingsbeleid is ook gericht op het wijzen op risico's voor degene die nog niet is besmet. Er zijn echter situaties denkbaar waarin het vasthouden aan de eigen verantwoordelijkheid niet steeds bevredigend is [onderstreping hof]

en voorts:

Conclusie:

Naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad moet worden betwijfeld of in het vervolg strafrechtelijk optreden mogelijk is tegen het verzwijgen van een HIV-besmetting bij onbeschermd seksueel contact, dat vrijwillig is aangegaan en waarbij uiteindelijk geen besmetting wordt vastgesteld. Het ligt daarom thans voor de hand dat de regering zich uitlaat over de (on)wenselijkheid van het introduceren van een aanvullende strafbaarstelling [onderstreping hof].

Het hof stelt vast dat - wat er ook zij van de interpretatie die de ministers kennelijk aan de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 18 januari 2005 gezamenlijk hebben (willen) (ge)geven - de notitie nadrukkelijk handelt over eventuele aanvullende strafbaarstelling. Het hof merkt daarbij op dat:

- de ministers daarbij het oog hebben op mensen met H.I.V. die onbeschermd seksueel contact hebben gehad, zonder dat sprake was van machtsongelijkheid, dwang of misleiding;

- dat machtsongelijkheid, dwang of misleiding niet nader zijn omschreven;

- dat de ministers nadrukkelijk overwegen dat er situaties bestaan waarin het vasthouden aan de eigen verantwoordelijkheid van de sekspartners onbevredigend is, in welke gevallen het terugtreden van het strafrecht als een omissie worden ervaren.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat er op geen enkele wijze is gebleken van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent strafbaarheid en strafwaardigheid van een poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door H.I.V.-besmetting, zoals bedoeld in artikel 302 van Pro het Wetboek van Strafrecht, in verbinding met artikel 45 van Pro dat wetboek. Voorts houdt de notitie geen oordeel in over de vraag of de wetgever voor de toekomst naast een mogelijke aanvullende strafbaarstelling, een vervolging terzake (een poging tot) het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, onwenselijk acht en deze vervolgingsmogelijkheid heeft willen uitsluiten. Het gebruik van de term 'aanvullend' is in dit verband eerder een indicatie van het tegendeel.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Het subsidiaire verzoek van de raadsman strekkende tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting, teneinde het innemen van een standpunt door de wetgever af te wachten, moet eveneens worden afgewezen, nu gelet op hetgeen onder E3 is weergegeven, de notitie nadrukkelijk de vraag aan de orde stelt of naast vervolging terzake poging doodslag / poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aanvullende strafbaarstelling nodig is en - zoals hiervoor werd overwogen - niet de vraag naar de wenselijkheid van vervolging terzake van poging doodslag / poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Op de gronden als in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.

De raadsman heeft daartoe in het bijzonder gesteld dat een vervolging terzake artikel 302 in Pro verbinding met artikel 45 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zich niet verdraagt met het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van een zorgvuldige belangenafweging alsmede het lex-certa beginsel.

Op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde op schrift gesteld repliek heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer dient te worden verworpen.

Het hof verwerpt het verweer op de gronden als vervat onder E4.

In aanvulling daarop overweegt het hof dat de gedragingen als onder 1 tenlastegelegd in hun algemeenheid een risico voor de volksgezondheid met zich brengen en dat ook onafhankelijk van de belangenafweging die de wetgever in het kader van de totstandkoming van de Infectieziektenwet heeft gemaakt, denkbaar is dat het handelen van een H.I.V.-positieve persoon er - al dan niet voorwaardelijk -op gericht is dat aan een sekspartner het virus wordt overgedragen.

In dit licht bestaat er naar het oordeel van het hof voldoende ruimte om seksueel risicovol gedrag op de wijze als in de onderhavige zaak aan de strafrechter voor te leggen. De inhoud van de door de raadsman overgelegde rapporten doen daaraan niet af.

Met de eerste rechter en de advocaat-generaal is het hof voorts van oordeel dat een eventuele (beperkte) onzekerheid omtrent de strafbaarheid van gedrag - die ontstaat gedurende het wijzigen van maatschappelijke opvattingen en ook medische inzichten - niet onverenigbaar is met het in artikel 7, eerste lid, EVRM en artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht vervatte lex-certa beginsel.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Op de gronden als in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.

In het bijzonder heeft de raadsman daartoe aangevoerd dat het openbaar ministerie door publicaties in de pers het rechterlijk strafmaatbeleid op onaanvaardbare wijze heeft beïnvloed en daarmee het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van diens strafzaak, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM Pro, heeft geschonden.

Op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde op schrift gesteld repliek heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer dient te worden verworpen.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

De raadsman heeft ter adstructie enige producties aan het hof overgelegd. Eén van de door de raadsman ter adstructie overgelegde producties houdt in een persbericht van het openbaar ministerie d.d. 9 september 2003. Dit bericht houdt voorzover hier van belang in als volgt:

De officier van justitie stelt hoger beroep in tegen het vonnis van een man uit Eindhoven [het hof: een ander dan verdachte]. De officier van justitie is daarbij van oordeel dat de rechtbank in Den Bosch, zeker in vergelijking met andere rechtbanken in Nederland, de laatste tijd in ontuchtzaken tot lage straffen komt. Inmiddels heeft het OM Den Bosch niet alleen deze zaak, maar ook andere soortgelijke zaken, aan het Gerechtshof voorgelegd.

Een tweede publicatie - een artikel in de Volkskrant d.d. 10 september 2003 - houdt in:

'We zien de laatste tijd duidelijke verschillen' aldus de persofficier. Een zedendeskundige heeft diverse uitspraken in soortgelijke ontuchtzaken in Nederland naast elkaar gelegd. Daaruit is gebleken dat de straffen in Den Bosch veel lager uitvallen dan elders.'

Gisteren werd hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van een 32-jarige man [het hof: een ander dan verdachte] die meerdere keren tegen betaling seks bedreef met een jongen in [locatie] in Eindhoven en ook grote hoeveelheden kinderporno op zijn computers had.

De officier van justitie had dertig maanden cel geëist, waarvan tien voorwaardelijk. Maar de rechter was milder in zijn vonnis: veertien maanden waarvan zes voorwaardelijk.

Ook in andere Brabantse ontuchtzaken, die overigens niets te maken hadden met de Einhovense zedenzaak, vonniste de rechtbank veel lager dan de eis van het OM. Ook daartegen heeft de officier van justitie beroep aangetekend.

'We vinden dat het vonnis onvoldoende recht doet aan de ernst van de door de rechtbank bewezen verklaarde feiten,' aldus de persofficier.

Het OM hoopt met de uitspraken tot jurisprudentie te komen over de gemiddelde strafmaat voor ontuchtplegers.

Uit de onder G2 weergegeven inhoud van het persbericht en het artikel in de Volkskrant, leidt het hof af dat het openbaar ministerie kennelijk publiekelijk toelicht waarom zij van de hem toekomende bevoegdheid hoger beroep in te stellen tegen vonnissen van de Bossche rechtbank gebruik maakt. Het staat het openbaar ministerie vrij aldus in appèl van de hoogste feitenrechter een oordeel te vragen over de beslissingen van de eerste rechter. Het hof acht dit niet onbegrijpelijk, gelet op de omstandigheid dat het tot de taken van de gerechtshoven behoort de rechtseenheid - ook op het gebied van de straftoemeting - te bevorderen. Deze taak van het hof laat de straftoemetingsvrijheid van de eerste rechter onverlet, zodat het reeds daarom niet aannemelijk is dat het openbaar ministerie met het publiekelijk doen van de mededeling dat zij hoger beroep in zal stellen heeft beoogd het strafmaatbeleid van de rechtbank op ontoelaatbare wijze te beïnvloeden. Dat er door genoemde publicaties van zodanige beïnvloeding sprake is dat het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van diens strafzaak is geschonden, acht het hof in het geheel niet aannemelijk geworden.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Op de gronden als in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.

In het bijzonder heeft de raadsman daartoe aangevoerd dat het openbaar ministerie, doordat het de H.I.V.-besmetting van verdachte officieel heeft bevestigd, de privacy van verdachte op onaanvaardbare wijze heeft aangetast.

De raadsman heeft daarbij bepleit dat ook het handelen van de burgemeester moet worden geacht tot de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie te behoren.

Naar het hof begrijpt heeft de raadsman zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie met het naar buiten brengen van de H.I.V.-besmetting van verdachte een opsporingsdoel heeft gediend, doch dient ook voorzover dit niet het geval was, een schending van artikel 8 EVRM Pro te worden aangenomen.

Subsidiair stelt de raadsman zich - op de gronden als in diens pleitnotities vervat - op het standpunt dat niet is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Voorts heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat met het naar buiten brengen van de H.I.V.-besmetting van verdachte het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel zijn geschonden.

Op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde op schrift gesteld repliek heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer dient te worden verworpen.

Het hof stelt bij de bespreking van het verweer voorop dat het handelen van de burgemeester, die functioneel geen deel uitmaakt van het openbaar ministerie, in beginsel niet onder de verantwoordelijkheid van dit openbaar ministerie valt. Dit zou hoogstens anders worden wanneer aannemelijk zou worden geacht dat de burgemeester als instrument zou hebben gefungeerd om het bereiken van de strafvorderlijke doelen van het openbaar ministerie te faciliteren.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken van de navolgende omstandigheden:

i. de politie heeft op 14 maart 2003 en op 27 maart 2003 middels de telefoontap vernomen dat er bij verdachte mogelijk sprake was van een H.I.V.-besmetting;

ii. verdachte is op 13 mei 2003 aangehouden en heeft op 14 mei 2003 (voor het eerst) zelf verklaard over de omstandigheid dat hij H.I.V.-besmet is;

iii. op 26 mei 2003 werd de fungerend hoofdofficier van justitie door een journaliste van het Eindhovens Dagblad gevraagd de besmetting te bevestigen. Het standpunt van het openbaar ministerie was toen dat de besmetting niet zou worden bevestigd.

iv. na overleg met de zaaksofficier - waarbij aan de orde kwam de mogelijkheid dat er mogelijk meerdere personen zouden zijn die met [verdachte] seksueel contact zouden kunnen hebben gehad, anders dan degenen die reeds in het kader van het onderzoek waren gehoord - heeft [hoofdofficier van justitie] toegezegd de besmetting aan de orde te zullen stellen in het driehoeksoverleg van 4 juni 2003;

v. reeds voor het driehoeksoverleg werd de besmetting door een publicatie in het Eindhovens Dagblad wereldkundig gemaakt;

vi. op 4 juni heeft het openbaar ministerie de H.I.V.-besmetting middels een persbericht bevestigd, onder aanduiding van de initialen en woonplaats van verdachte;

vii. op 5 juni heeft ook de toenmalige burgemeester van Eindhoven [naam 4] in een uitzending van het televisieprogramma NOVA de H.I.V.-besmetting van verdachte bevestigd.

Het hof leidt uit de verklaring van [naam 4], toenmalig burgemeester van de gemeente Eindhoven, afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris, d.d. 7 juli 2004, af dat bij hem in het bijzonder het belang van de volksgezondheid voorop heeft gestaan, nu hij verwijst naar de omstandigheid dat:

- hij er ten tijde van het bekend worden van de H.I.V.-besmetting van verdachte vanuit ging dat er door directe en indirecte contacten met verdachte mogelijk (veel) mensen met H.I.V.-besmet zouden zijn geraakt;

- hij het van belang vond dat mensen die mogelijk door [verdachte] besmet zouden zijn zich medisch zouden laten onderzoeken;

- er afstemming met de GGD heeft plaatsgevonden.

Ook de fungerend hoofdofficier van justitie, mr. [hoofdofficier van justitie], maakt er in diens op 7 juli 2004 ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring melding van dat het gezondheidsrisico voor jongeren die mogelijk in contact met verdachte waren gekomen voorop stond bij de afweging de besmetting van verdachte te bevestigen.

Het hof acht, in het bijzonder gelet op de hiervoor aangeduide verklaringen van [hoofdofficier van justitie] en [naam 4], in hun onderlinge samenhang bezien met de inhoud van de verklaring van [verbalisant 3], politieambtenaar en teamleider in het [naam 1]-onderzoek, afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris op 10 februari 2004, in het geheel niet aannemelijk geworden dat het naar buiten brengen van de H.I.V.-besmetting van verdachte is geschied uit recherche-tactische overwegingen.

De omstandigheid dat - zoals de raadsman in eerste aanleg heeft bepleit - kort gezegd de strafvorderlijke implicaties van de mededeling van de H.I.V.-besmetting van verdachte bij het driehoeksoverleg onder ogen zijn gezien, brengt naar het oordeel van het hof niet met zich mee dat de mededelingen zijn gedaan met het doel de opsporing naar strafbare feiten te faciliteren. In het geheel is ook niet aannemelijk geworden dat de burgemeester voornoemd als verlengstuk van het openbaar ministerie is opgetreden.

Het hof verwerpt dit verweer in zoverre.

Met de raadsman is het hof evenwel van oordeel dat bij het publiekelijk doen van mededelingen over de H.I.V.-status van verdachte, ook de belangen van verdachte dienen te worden meegewogen. In het bijzonder dient daarbij acht te worden geslagen op het recht van verdachte op de eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, zoals dit is gewaarborgd onder artikel 8 EVRM Pro. Het hof verwijst hiervoor naar het overwogene onder D2.

Op de gronden als vervat in de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman betoogd dat een formeel wettelijke basis, op grond waarvan het in dit geval mogelijk moet worden geacht dat er een inbreuk wordt gemaakt op het recht van een ieders recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, ontbreekt. In het bijzonder heeft de raadsman verwezen naar de Infectiewet en onderbouwd dat de besmetting met H.I.V. van de werking van deze wet is uitgesloten.

Het hof overweegt dat het bekendmaken van verdachtes H.I.V.-status, waarbij bovendien voor het publiek voldoende kenbaar was dat het de persoon van verdachte betrof, een inmenging oplevert van de persoonlijke levenssfeer van verdachte.

In bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro, is het het openbaar gezag toegestaan zich in te mengen in iemands privé-leven. Gelet op het feit dat niet is voldaan aan één van de voorwaarden, te weten dat die inmenging bij de wet is voorzien, is het hof van oordeel dat het recht van verdachte op eerbiediging van diens persoonlijke levenssfeer door het openbaar gezag is geschonden.

Het verweer treft in zoverre doel.

Aan een bespreking van de gestelde schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, komt het hof derhalve niet meer toe.

Verdachte dient voor de vastgestelde schending te worden gecompenseerd. Op grond van hetgeen onder H4 werd overwogen, is het hof echter van oordeel dat er geen sprake is van een zodanige schending van beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Voorzover de raadsman de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft bepleit wordt dit verweer dan ook in zoverre verworpen.

Het hof heeft in dit oordeel omtrent de ontvankelijkheid voorts betrokken de inhoud van de door de raadsman mr. Knoops overgelegde producties 1 en 2, waaromtrent het hof oordeelt dat door de mededelingen door de voorzitter van de rechtbank gedaan, niet de persoon van verdachte betreffen, doch de belangen van de door de verdediging aangeduide derde.

Op de gronden als in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.

In het bijzonder heeft de raadsman daartoe aangevoerd dat het handelen van het openbaar ministerie - meer in het bijzonder het naar buiten brengen van de H.I.V.-besmetting van verdachte - strijd oplevert met de in artikel 6, tweede lid van het EVRM, vervatte onschuldpresumptie.

Op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde op schrift gesteld repliek heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer dient te worden verworpen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat verdachtes H.I.V.-besmetting een essentieel bestanddeel vormt van de aan hem onder 1 verweten gedraging, alsmede dat het openbaar ministerie en de door de raadsman bedoelde (andere) 'public authorities' zorgvuldigheid dienen te betrachten in de mededelingen die zij over een verdachte van een strafbaar feit doen.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de enkele mededeling dat verdachte H.I.V.-positief was en - zoals de raadsman heeft gesteld - in het persbericht van het openbaar ministerie werd opgenomen dat "uit aanwijzingen blijkt dat er mogelijk meer jonge prostituees betrokken zijn bij deze zaak", niet de conclusie kunnen dragen dat deze (combinatie van) uitlatingen suggereren dat verdachte schuldig zou worden bevonden aan een feit als tenlastegelegd onder 1. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden gezegd dat met de mededelingen over de H.I.V.-status van verdachte uitspraken zijn gedaan over strafbaar gedrag van verdachte.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Op de gronden als in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. De Rooij, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging terzake van het tenlastegelegde onder 5. De raadsman heeft daartoe betoogd dat niet is voldaan aan het klachtvereiste als bedoeld in artikel 245 (oud) van het Wetboek van Strafrecht. In het bijzonder heeft de raadsman gewezen op de omstandigheid dat:

i. de moeder van het slachtoffer, op grond van artikel 65, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht ten tijde van het indienen van de klacht, d.d. 9 juli 2003, daartoe niet meer was gerechtigd daar haar zoon ten aanzien van wie het feit zou zijn gepleegd, toen reeds de leeftijd van zestien jaren had bereikt;

ii. de klacht ontijdig is ingediend, te weten niet binnen drie maanden na het bekend worden van de beweerdelijk begane strafbare feiten, als bedoeld in artikel 66, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat het verweer dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van artikel 245, zoals dat gold vóór 1 oktober 2002. Nu nadien het klachtvereiste is vervallen, is dat artikel immers voor verdachte de meest gunstige bepaling.

Het vierde lid van artikel 245, zoals dat gold tot 30 september 2002, luidde voorzover hier van belang als volgt:

In afwijking van het bepaalde in de artikelen 64 tot en met 66 is degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd te allen tijde tot de klacht gerechtigd, in dier voege dat de termijn gedurende welke de klacht kan worden ingediend eindigt op de dag waarop de verjaringstermijn, bedoeld in artikel 70, eindigt.

Het artikellid kende aldus een speciale regeling voor de termijn waarbinnen een klacht kon worden ingediend, en derogeert in het bijzonder aan artikel 66, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht waar de termijn voor het indienen van de klacht wordt gesteld op drie maanden. Voor het overige is de regeling zoals neergelegd in de artikelen 64 tot en met artikel 66 onverkort Pro van toepassing.

Artikel 65, eerste lid, Wetboek van Strafrecht biedt de mogelijkheid dat de wettelijk vertegenwoordiger in de plaats treedt van degene ten aanzien van wie het feit zou zijn gepleegd in het geval dat - voorzover hier van belang - :

i. deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt;

ii. deze aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestesvermogens lijdt dat hij niet in staat is te beoordelen of zijn belang gediend is met de klacht.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken van de navolgende omstandigheden:

i. op 10 juni 2003 heeft degene tegen wie het onder 5 tenlastegelegde bedoelde feit zou zijn begaan - [slachtoffer 4], geboren 1 december 1985 - een de verdachte belastende verklaring afgelegd, doch daarbij geen klacht gedaan;

ii. blijkens een aanvullend proces-verbaal van de politie Brabant Zuid-oost, met nummer PL 2219/02-000095, d.d. 13 november 2003, was [slachtoffer 4] voornoemd op 10 juni 2003 in staat een verklaring af te leggen, doch verbleef deze daarna in een psychiatrisch ziekenhuis en werd de verbalisanten bij hernieuwde pogingen contact met [slachtoffer 4] te leggen medegedeeld dat de behandelend psychiater hernieuwd contact onaanvaardbaar vond in verband met de omstandigheid dat diens psychische gesteldheid op dat moment ernstig verslechterd zou zijn en dat hij in een isoleercel zou zitten, waarop contact werd gezocht met de moeder van betrokkene, [naam 5];

iii. op 9 juli 2003 heeft [naam 5] voornoemd klacht gedaan;

iv. [naam 5] is blijkens haar verklaring van 4 november 2003 eerst op 19 juni 2003 bekend geworden met de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan het onder 5 tenlastegelegde.

Het hof constateert met de raadsman dat voornoemde [slachtoffer 4] op 9 juli 2003 de leeftijd van zestien jaren reeds was gepasseerd.

Op grond van de onder I3 genoemde omstandigheden, acht het hof voldoende aannemelijk dat [slachtoffer 4] lijdende was aan een ziekelijke stoornis van zijn geestesvermogens. Derhalve is het hof van oordeel dat [naam 9] als wettelijk vertegenwoordiger van degene ten aanzien van wie het strafbare feit zou zijn begaan, tot het doen van de klacht was gerechtigd, alsmede dat [naam 9] tijdig een klacht heeft gedaan.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de gevoerde verweren noch op zichzelf, noch in hun onderlinge verband met zich mee brengen dat het openbaar ministerie in zijn recht tot strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat er sprake is van een schending van beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het hof verwijst hiertoe naar het overwogene onder C tot en met J.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Overwegingen terzake het tenlastegelegde onder 1

De raadsman, mr. Knoops, heeft op de gronden als in de onder B bedoelde pleitnotities vervat, de vrijspraak van verdachte bepleit.

De advocaat-generaal heeft zich op de gronden als vervat in de door haar aan het hof overgelegde aantekeningen ten behoeve van het requisitoir op het standpunt gesteld dat het tenlastegelegde onder 1 bewezen kan worden verklaard.

Voorop staat dat het hof het wettig en overtuigend bewezen acht dat verdachte, op meerdere tijdstippen in de tenlastegelegde periode van 1 maart 2001 tot en met 12 mei 2003, seksuele contacten heeft onderhouden met verscheidene personen als genoemd in de tenlastelegging. Het hof acht ook bewezen dat deze contacten (deels ook) onbeschermd plaatsvonden, terwijl verdachte wist dat hij met H.I.V. besmet was.

Het hof zal onderzoeken of deze seksuele handelingen door verdachte werden gepleegd met het opzet aan zijn sekspartners zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, bestaande dat letsel in een besmetting met het H.I.V. virus.

Het hof overweegt voorts dat uit het onderzoek ter terechtzitting op geen enkele wijze is gebleken dat het verdachtes oogmerk was om op deze wijze aan zijn partners (zwaar lichamelijk) letsel toe te brengen. Het navolgende onderzoek van het hof richt zich derhalve op de vraag of er mogelijk van voorwaardelijk opzet sprake was.

Voor voorwaardelijk opzet zijn in zijn algemeenheid drie elementen van belang, te weten:

i. het bewustzijn van verdachte van de mogelijkheid dat een bepaald gevolg zal intreden (het kenniselement);

ii. de kans of mogelijkheid dat dit gevolg daadwerkelijk zal intreden, welke kans of mogelijkheid minstgenomen aanmerkelijk moet zijn (het risico-element);

iii. de vorenbedoelde kans of mogelijkheid dient door verdachte willens en wetens te zijn aanvaard (het wils-element).

Het hof zal deze elementen achtereenvolgens bespreken.

Ten aanzien van dat kenniselement overweegt het hof dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte op 22 maart 2001 door diens internist dr. [naam 6] ervan op de hoogte is gebracht dat hij besmet was met het H.I.V. virus. Dr. [naam 6], als getuige-deskundige gehoord ter terechtzitting in hoger beroep, d.d. 4 juli 2005 heeft onder meer verklaard dat:

i. het standaardprocedure is dat patiënten waarbij een H.I.V. besmetting wordt vastgesteld, door zowel de arts als door een H.I.V.-verpleegkundige, worden voorgelicht over de gevolgen van die besmetting;

ii. dat ook verdachte is voorgelicht over de risico's van het onderhouden van toekomstige seksuele contacten;

iii. dat verdachte daarbij werd geadviseerd bij alle vormen van seksuele contacten gebruik te maken van een condoom.

Naar het oordeel van het hof is daarmee reeds voldoende komen vast te staan dat verdachte bewust was van de mogelijkheid dat hij een ander bij onbeschermd seksueel contact met het H.I.V.-virus zou kunnen besmetten. Nu verdachte zich eerst vanaf 22 maart van dit risico bewust is geweest, zal het hof verdachte vrijspreken voor het tenlastegelegde onder 1, voorzover dit betrekking heeft op de periode van 1 maart 2001 tot 22 maart 2001.

Ten aanzien van het risico-element, te weten de kans dat verdachte (na 22 maart 2001) in zijn seksueel verkeer zijn partners zou besmetten, overweegt het hof als volgt.

De enkele omstandigheid dat verdachte H.I.V.-besmet was en telkens met iemand onbeschermd seksuele contact had, levert naar het oordeel van het hof op zichzelf genomen niet een aanmerkelijke kans op dat zijn partners ook daadwerkelijk met het H.I.V.-virus worden besmet. De kans op overdracht van het H.I.V.-virus kan eerst als aanmerkelijk worden geduid, wanneer er naast het enkele onbeschermde seksuele contact sprake is van bijzondere, risicoverhogende omstandigheden. Bij de beoordeling van de vraag of zich in casu zodanige bijzondere risicoverhogende omstandigheden hebben voorgedaan, komt naar het oordeel van het hof - onder meer - betekenis toe aan:

i. de hoeveelheid virus in het bloed van verdachte - de zogeheten virusbelasting of virusload - uitgedrukt in aantallen copieën per ml bloed, waarbij het hof opmerkt dat - zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken - de virusload op andere plaatsen in het lichaam kan verschillen, doch naar medisch gebruik pleegt te worden gemeten in het bloed;

ii. de aard van het seksueel contact;

iii. de rol die de H.I.V.-positieve heeft in dat seksueel contact;

iv. de aanwezigheid van andere seksueel overdraagbare aandoeningen (SOA);

v. de aanwezigheid van verwondingen bij één van de partners;

vi. het aantal seksuele contacten van de H.I.V.-positieve met dezelfde partner.

Het hof zal bij de beoordeling van de vraag of er in casu sprake is van een aanmerkelijke kans op overdracht van het H.I.V.-virus door de seksuele contacten van verdachte, acht slaan op de onder L5 genoemde factoren die al dan niet in onderlinge samenhang bezien bijzondere risicoverhogende omstandigheden kunnen opleveren.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is te dien aanzien van het navolgende gebleken.

- een brief van dr. [naam 6] voornoemd, gericht aan de raadsman, mr. Knoops, d.d. 14 juni 2005, waarin deze schriftelijk antwoordt op vragen door die raadsman gesteld, welke brief onder meer inhoudt:

De antiretrovirale behandeling welke vrijwel onmiddellijk na het bekend worden [het hof: van de H.I.V.-

besmetting van verdachte] is gestart is een zeer gebruikelijke. Wat we meestal in vergelijkbare situaties zien is identiek aan wat we bij de heer [verdachte] hebben kunnen waarnemen n.l. een snelle daling van het aantal virus partikels (tot niet aantoonbaar).

- De verklaring van dr. [naam 6] voornoemd, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, houdt voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven in:

Op 22 maart 2001 werd geconstateerd dat [verdachte] H.I.V. besmet was. De virusload was 88.200 cop/ml bloed. Dit is een aanzienlijke virusload. De precieze relatie tussen de virusload en de overdrachtskans is moeilijk weer te geven. Bij een virusload van 88.200 cop/ml zou ik deze overdrachtskans aanzienlijk noemen.

Het verloop van de virusload bij [verdachte] was als volgt. Op 22 maart werd 88.200 cop/ml gemeten. Op 4 juli 2001 werd 118 cop/ml aangetroffen. Op 8 november 2001 was er geen detecteerbare virusload. Dat wil zeggen dat deze toen lager was dan 50 cop/ml bloed.

en:

In de literatuur wordt aangenomen dat de kans op overdracht van het H.I.V. virus bij genito-oraal contact kleiner is dan de overdrachtskans bij genito-anaal contact.

en:

Er is een verband tussen de virusload in het bloed en de virusload in het semen. In sommige gevallen is er geen detecteerbare virusload in het bloed, maar wel in het semen. Dit zijn echter uitzonderingsgevallen. We meten niet de virusload in het semen. Bij [verdachte] is ons niets bekend over de virusload in het semen.

- De verklaring van prof. dr. [naam 7], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, houdt voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven in:

In zijn algemeenheid is het zo dat met een daling van de virusload, ook de besmettingskans afneemt. In zijn algemeenheid is men het daar in de medische wetenschap over eens. Bij een virusload van 118 cop/ml bloed is de kans op besmetting heel klein. De kans is niet nul, maar wel heel klein.

Het is daarom juist dat de overdrachtskans bij [verdachte] in de periode van 22 maart 2001 tot 4 juli 2001 van 'aanzienlijk' is afgenomen tot heel klein. Ik merk daarbij op dat in de perioden gelegen tussen de meetmomenten, de virusload kan variëren. Dit zal echter geen extreme variaties opleveren.

Het hof leidt uit de inhoud van deze deskundigenverklaringen, bezien in hun onderlinge samenhang, af dat het onderhouden van onbeschermde seksuele contacten na de periode van 22 maart 2001 tot 4 juli 2001 (in welke periode de overdrachtskans - reeds enkel gerelateerd aan de virusload in het bloed van verdachte - van 'aanzienlijk' terugliep naar een kans door de deskundigen gewaardeerd als 'zeer klein') niet een aanmerkelijke kans op het overdragen van het H.I.V.-virus met zich heeft gebracht.

De verdachte zal daarom ook in zoverre worden vrijgesproken.

Voorts constateert het hof dat uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte juist in deze periode van 22 maart 2001 tot 4 juli 2001 onbeschermde seksuele contacten heeft onderhouden met de in de tenlastegelegde genoemde personen. Dat leidt ertoe dat verdachte ook voor dit gedeelte van het tenlastegelegde onder 1 moet worden vrijgesproken.

Aan een bespreking van de (overige) bijzondere risicoverhogende factoren, als bedoeld onder L5, en het hierboven onder L3 geduide wils-element van voorwaardelijk opzet , komt het hof bijgevolg niet toe.

Het hof zal verdachte derhalve integraal vrijspreken van het tenlastegelegde onder 1.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 1997 tot en met 30 april 1998 te Eindhoven met [slachtoffer 8] (geboren 1 mei 1982), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 8] hebbende verdachte,

- zich door die [slachtoffer 8] laten pijpen en

- zich door die [slachtoffer 8], laten aftrekken en

- de penis van die [slachtoffer 8] in zijn, verdachtes, anus laten brengen/duwen;

hij in de periode van 1 oktober 2000 tot en met 8 oktober 2001 te Eindhoven ontucht heeft gepleegd met een persoon, genaamd [slachtoffer 2] (geboren 9 oktober 1983), die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en welke persoon de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van 18 jaren had bereikt, bestaande die ontucht daarin, dat verdachte

- zich door die [slachtoffer 2] heeft laten pijpen en

- zich door die [slachtoffer 2] heeft laten aftrekken en

- de penis van die [slachtoffer 2] in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen en

- die [slachtoffer 2] heeft gepijpt en

- die [slachtoffer 2] heeft afgetrokken;

hij in de periode van 01 december 1998 tot en met 30 november 2001 te Eindhoven, in de gemeente Eindhoven en/of elders in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 4] (geboren 1 december 1985), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, (telkens) buiten echt, een of meer ontuchtige handeling heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 4], hebbende verdachte

- de penis van die [slachtoffer 4] in zijn, verdachtes, anus laten brengen/duwen en/of

- die [slachtoffer 4] gepijpt.

hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2002 tot en met 25 oktober 2002 te Eindhoven, ontucht heeft gepleegd met een persoon, genaamd [slachtoffer 7] (geboren 26 oktober 1984), die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en welke persoon de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van 18 jaren had bereikt, bestaande die ontucht daarin, dat verdachte zich door die [slachtoffer 7] heeft laten pijpen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen het arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Op de gronden als in de onder B genoemd pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops, de vrijspraak van verdachte bepleit. In het bijzonder heeft de raadsman daartoe verwezen naar de inhoud van het door de verdediging in het geding gebrachte deskundigenrapport van [naam 8].

De raadsman heeft daaraan de conclusie verbonden dat de verklaringen van de diverse aangevers in het onderzoek [naam 1], ook in hun onderlinge verband, onbetrouwbaar zijn en niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, mede doordat er ontoelaatbare druk op de aangevers zou zijn uitgeoefend bij het afleggen van hun verklaringen, waarmee op zichzelf de onrechtmatigheid van de bewijsgaring zou zijn gegeven.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen op rechtmatige wijze zijn verkregen en dat deze als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt.

Het hof overweegt hieromtrent dat de deskundige [naam 8], zich heeft beperkt tot het schetsen van scenario's, terwijl zijdens verdachte op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat de verklaringen van de aangevers, door de wijze waarop zij tot stand zijn gekomen of gelet op de inhoud daarvan, als onbetrouwbaar dienen te worden aangemerkt en derhalve niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

Aan dit oordeel doet niet af de omstandigheid dat de verhoren langer hebben geduurd dan de lengte van de processen-verbaal die het heeft opgeleverd doet vermoeden of de omstandigheid dat de inhoud van de processen-verbaal beweerdelijk niet de verklaring zou weergeven zoals die door de aangevers zijn afgelegd.

Het hof betrekt daarbij in zijn oordeel dat de aangevers/getuigen na voorlezing van de op schrift gestelde verklaring hebben volhard in de verklaring en deze - op enige uitzondering na - hebben ondertekend.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Ook overigens zijn er geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die met zich brengen dat de verklaringen van de aangevers als onbetrouwbaar terzijde dienen te worden gesteld.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezen verklaarde onder 2 en onder 6 is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 245 (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het bewezenverklaarde moet worden gekwalificeerd onder het oude artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht, nu daarbij het ontbreken van een klacht aan een vervolging terzake in de weg kan staan. In die zin is de oude bepaling gunstiger dan de nieuwe zodat daaraan toepassing dient te worden gegeven.

Het bewezenverklaarde onder 3 en onder 5 is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 248b van het Wetboek van Strafrecht.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Op de gronden als in de onder B genoemd pleitnotities vervat, heeft de raadsman, mr. Knoops, verwezen naar de omstandigheid dat de aangevers eigen schuld / eigen verantwoordelijkheid kan worden verweten daar zij tot het gestelde handelen toestemming hadden verleend.

In verband met de terzake van het tenlastegelegde onder 1 te geven vrijspraak, zal het hof het verweer bespreken, voorzover het naar zijn inhoud betrekking heeft op de onder 2, onder 3, onder 5 en onder 6 tenlastegelegde feiten. Dit brengt met zich mee dat het hof niet toekomt aan een beoordeling van de rol (van de verzwijging) van de H.I.V.-besmetting en (de interpretatie van de raadsman van) het standpunt van de Minister van Justitie dienaangaande.

Het hof vat het verweer voor het overige op als een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid en overweegt daarop als volgt.

Bij de beoordeling van de vraag of een beroep op toestemming als buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond kan slagen, komt bijzondere betekenis toe aan de aard van het feit zoals dat is bewezenverklaard, en meer in het bijzonder aan het doel dat de wetgever met de strafbaarstelling van dat feit heeft beoogd te dienen.

Artikel 248b van het Wetboek van Strafrecht is ingevoerd bij wet van 28 oktober 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, enige andere wetboek en enige wetten (opheffing algemeen bordeelverbod), Stb. 1999, 464 en in werking getreden per 1 oktober 2000.

Het artikel werd opgenomen na een daartoe strekkend amendement van het Tweede Kamerlid Barth, (TK, 1998-1999, 25437, nr. 9) en ongewijzigd in de uiteindelijke tekst overgenomen. De toelichting op het amendement luidt als volgt:

Met dit amendement wordt beoogd prostitutie door personen die de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt maar wel ouder zijn dan 15 jaar tegen te gaan door strafbaarstelling van de prostituant die seksuele handelingen verricht met een prostitué/prostituee die zijn/haar seksuele diensten aanbiedt.

De wetgever heeft aldus beoogd prostitutie van personen in de genoemde leeftijdscategorie tegen te gaan door middel van strafbaarstelling van degene die van de diensten van de degene die zich prostitueert, gebruik maakt. Op geen enkele wijze blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de strafbaarheid van het prostitutiebezoek afhankelijk te maken van de wil van degene die zich prostitueert. Aan de kennelijk verleende toestemming van de prostitué/prostituee komt in deze context derhalve geen betekenis toe.

Dit oordeel treft in versterkte mate mede de strafbaarheid van het bepaalde in artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht, waarmee wordt beoogd jeugdigen op nog jongere leeftijd te beschermen tegen het (moeten) ondergaan van seksuele handelingen. Naar het oordeel van het hof biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om de strafbaarheid van het feit alhier afhankelijk te maken van de wil of de toestemming van het slachtoffer.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Daarbij is in het bijzonder rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat er zwaarwegende betekenis toekomt aan de omstandigheid dat verdachte met het oog op de bevrediging van diens eigen behoeften seksuele contacten heeft onderhouden met minderjarigen, waar minderjarigen over het algemeen te weinig inzicht hebben in de gevolgen van het tegen betaling onderhouden van seksuele contacten. De verdachte heeft bij herhaling erkend nooit te hebben geïnformeerd naar de leeftijd van de betrokkenen, doch - naar het oordeel van het hof te lichtvaardig - aangenomen dat de slachtoffers wel ouder zouden zijn dan achttien jaar.

Dat verdachte de seks puur als een zakelijke transactie heeft willen zien doet niets af aan de verantwoordelijkheid die hij jegens minderjarigen in acht had te nemen.

Het hof heeft uit hetgeen is gesteld en gebleken bij het onderzoek ter terechtzitting op geen enkele wijze inzicht gekregen in het antwoord op de vraag hoe verdachte thans tegenover de bewezenverklaarde feiten staat en meer in het bijzonder of hij inzicht heeft in de ernst daarvan. De enkele mededeling dat verdachte gezinstherapie heeft gevolgd, werpt daarop weinig licht.

In hetgeen de raadsman heeft gesteld omtrent de persoonlijke omstandigheden, ziet het hof geen bijzondere aanleiding om aan verdachte een straf op te leggen die gelijk is aan het reeds ondergane voorarrest, zoals door de raadsman is bepleit.

Tenslotte is het hof van oordeel dat aan verdachte, van de op te leggen gevangenisstraf een gedeelte voorwaardelijk niet ten uitvoer dient te worden gelegd. Daarmee wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten door verdachte.

Het hof heeft onder H7 geconstateerd dat verdachtes recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer is geschonden en geoordeeld dat verdachte daarvoor dient te worden gecompenseerd. Naar het oordeel van het hof laat de vrijspraak terzake van het onder 1 tenlastegelegde verdachtes recht op compensatie in het kader van deze strafzaak onverlet.

Het hof is van oordeel dat verdachte door het verzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden. Het nadeel bestaat reeds in de enkele publieke wetenschap van de H.I.V.-status van verdachte, nu deze informatie immers in beginsel als privé/vertrouwelijk moet worden aangemerkt. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat (mede door) het bekend worden van de H.I.V.-status van verdachte diens privéleven nadelig is beïnvloed.

De omstandigheid dat het waarschijnlijk is te achten dat de H.I.V.-status van verdachte 'toch wel naar buiten zou zijn gekomen' in de loop van het strafproces, doet aan het verzuim niet af.

Waar het hof op basis van de onder P1, P2 en P3 genoemde feiten en omstandigheden een straf met een onvoorwaardelijk deel van 12 maanden passend en geboden acht, zal het hof in de plaats daarvan een straf opleggen als in het dictum vermeld.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 27, 57, 245 en 248b van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 2, onder 3, onder 5 en onder 6 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat de bewezenverklaarde feiten onder 2 en onder 6 telkens opleveren:

Met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Verklaart dat de bewezenverklaarde feiten onder 3 en onder 5 telkens opleveren:

Ontucht plegen met iemand die zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet die van achttien jaren heeft bereikt.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 (vijftien) maanden.

Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 5 (vijf) maanden, niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en/of voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Heft op het geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. Harmsen, voorzitter,

mrs. Van de Loo en De Lange, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. Kempen, griffier,

en op 19 juli 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Vrijspraak poging zwaar lichamelijk letsel door HIV-besmetting, veroordeling ontucht minderjarigen

Uitspraak