Uitspraak
typ. AW
rolnr. C0300759/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 19 april 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WALKRO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Overloon, gemeente Boxmeer,
appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 11 juni 2003,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [GEINTIMEERDE SUB 1], en
2. de KONINKLIJKE COOPERATIE COSUN U.A.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. M.J.C. Zuurbier,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 26 maart 2003 tussen appellante in het principaal appel, incidenteel geïntimeerde - verder aan te duiden als Walkro - als eiseres en geïntimeerden in het principaal appel, incidenteel appellanten - tezamen verder aan te duiden als Cosun c.s., ieder afzonderlijk als respectievelijk [geïntimeerde] en Cosun - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 102075/HA ZA 01-1978)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft Walkro als appellante twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 26 maart 2003 en alsnog toewijzing door het hof, opnieuw rechtdoende, van de vordering van Walkro
- met dien verstande dat Walkro thans in hoger beroep, bij al hetgeen zij vordert, hoofdelijke veroordeling verlangt van Cosun c.s. - met veroordeling van Cosun c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Cosun c.s. hebben onder overlegging van drie producties bij memorie van antwoord in principaal appel de grieven van Walkro bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Walkro in haar vorderingen, althans tot ontzegging c.q. afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Walkro in de proceskosten in beide instanties.
Hunnerzijds hebben Cosun c.s. daarbij, onder aanvoering van - naar het hof begrijpt - een vijftal grieven, incidenteel appel ingesteld. Tevens vorderen zij, verwijzend naar hetgeen zij te dien aanzien reeds in eerste aanleg naar voren hebben gebracht, dat mocht jegens hen enige veroordeling worden uitgesproken, zulks slechts zal plaatsvinden tegen zekerheidsstelling door Walkro.
Walkro heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grieven van Cosun c.s. bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep, met veroordeling van Cosun c.s. in de kosten van het geding.
Partijen hebben de zaak doen bepleiten door hun advocaten, Walkro door mr. C.W. Houtman, die zich daarbij heeft bediend van in het geding gebrachte pleitnotities, en Cosun c.s. door mr. drs. J.C. Broekman. Bij die gelegenheid heeft Walkro nog enkele tevoren bij brief gezonden producties in het geding gebracht.
Na afloop van de pleidooien hebben partijen onder overlegging van de processtukken arrest gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven van Walkro (in het principaal appel), en naar de memorie van antwoord (in het bijzonder de onderdelen 13, 36 ,37 en 53, 81, 89 en 90, 93 en 97 daarvan), van Cosun c.s. Waar nodig zal het hof ook op de afzonderlijke grieven ingaan.
4. De beoordeling
in het principaal appel en het incidenteel appel
4.1 Met hun grieven leggen partijen hun geschil in volle omvang voor aan het hof. De grieven van partijen betreffen hoofdzakelijk de rechtsoverwegingen van de rechtbank onder 3.6 van haar vonnis, voorts - ook in samenhang daarmee - de rechtsoverwegingen 3.7, 3.8 en 3.9 van de rechtbank.
4.2 Tegen de weergave door de rechtbank onder 3.1 van het vonnis van de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat deze ook voor het hof het uitgangspunt vormen. Het gaat in deze zaak om het volgende:
4.2.1 Walkro heeft bij schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst van 16 mei 2000 gekocht en geleverd gekregen van [geïntimeerde sub 1] als verkoopster alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [bedrijfsnaam]., inmiddels geheten [bedrijfsnaam], en verder te noemen [bedrijf] (prod. 1 cve).
In art. 5.7 van die overeenkomst is de bepaling opgenomen, dat Cosun instaat voor de verplichtingen van [geïntimeerde sub 1] uit hoofde van de overeenkomst.
4.2.2 Voorts bevat de overeenkomst onder meer de volgende bepalingen:
"4.4. Koper kan zich ten betoge dat de Aandelen niet aan de overeenkomst beantwoorden, uitsluitend op de garanties beroepen. Hij aanvaardt alle lasten en beperkingen, waarvan de garanties niet uitdrukkelijk bepalen dat de Aandelen daarvan vrij zijn.
...........................";
"5.1 Aanspraken uit hoofde van de garanties, dienen uiterlijk 60 dagen nadat Koper de onjuistheid en/of niet-nakoming heeft geconstateerd, doch uiterlijk binnen één jaar na Leveringsdatum per aangetekende brief aan Verkoper te worden gemeld.
...........................";
en Bijlage 4 bij die overeenkomst onder meer de volgende garantiebepalingen:
"2.9 De Vennootschappen hebben geen andere schulden of verplichtingen om te betalen, te doen of na te laten dan zijn opgenomen in de jaarrekening 1999, behoudens mutaties die zijn opgetreden in de normale bedrijfsuitoefening.
...........................";
"7.1 De Vennootschappen beschikken (..................) over alle noodzakelijke vergunningen en toestemmingen, al dan niet van overheidswege, tot het uitoefenen van de door hen tot op de Leveringsdatum gedreven ondernemingen. Er zijn naar beste weten van de Verkoper geen omstandigheden bekend, welke zouden kunnen leiden (al dan niet in verband met de overdracht) tot opschorting, intrekking of herroeping of het niet-verlengen van dergelijke vergunningen en/of toe-stemmingen.".
4.2.3 Op 17 juni 1999 heeft het adviesbureau BRO Adviseurs in Ruimtelijke Ordening in opdracht van [bedrijf] bij Gedeputeerde Staten van Limburg een vergunningsaanvrage ingediend voor een zgn. revisievergunning (prod. 2 bij cve), waarin twee maatregelen worden aangekondigd om de ammoniakemissie te reduceren: a) het gedeeltelijk afzuigen van lucht uit de menghal naar de wassers in de indoorfabriek; b) het gedeeltelijk reinigen van de - overgebleven ammoniakhoudende - lucht met waterwassers in de bestaande ruimte in de mengfabriek, met onder meer als toelichting dat door het treffen van die maatregelen in de mengfabriek een reductie van minimaal 70% haalbaar is.
Par. 6.2.4 van de aanvrage voor de milieuvergunning vermeldt een kostenbedrag voor deze maatregelen van fl. 250.000,--. Het milieujaarverslag 1999 van [bedrijf], gepubliceerd in maart 2000, noemt als te verwachten kosten voor aanpassing van de luchthuishouding in de mengfabriek met daaraan gekoppeld het plaatsen van de luchtreinigingsinstallatie voor de schoorsteen van de mengfabriek een bedrag van rond fl. 300.000,--.
Verder wordt in de aanvrage als maatregel aangekondigd:
"Opheffen van de buffer voor verse compost.
Door de nieuwbouw van de 12 tunnels voor pasteuriseren en doorgroeien is het mogelijk om de verse compost direct van de IVC-tunnels, zonder buffer, in de pasteurisatietunnels te laden (........................).
Door de nieuwbouw vervalt de buffer van verse compost en halveert de afvoer van verse compost waardoor er een reductie van ca.90% in de ammoniakemissie van de activiteiten op het buitenterrein gerealiseerd wordt".
4.2.4 Bij besluit van 14 maart 2000 (prod. 1 bij cva) hebben Gedeputeerde Staten de vergunning verleend, verder ook te noemen: de revisievergunning, waarin ervan wordt uitgegaan dat de in de aanvrage genoemde maatregelen worden gerealiseerd en de ammoniakemissie met de genoemde percentages wordt gereduceerd. Onder 5.16 van de vergunning zijn emissienormen opgenomen, en onder 5.18 is bepaald, dat binnen drie maanden na het van kracht worden van de vergunning een emissie-meetprogramma moet worden overgelegd.
4.2.5 Bij brief van 10 april 2000 (prod. 2 bij cva) heeft [geïntimeerde sub 1] aan Walkro onder meer bericht:
"In vervolg op onze bespreking van 7 april jl. kunnen wij u als volgt berichten.
1. Aan onze kant is geconcludeerd dat het due diligence onderzoek, door u uitgevoerd in de week van 3 tot en met 7 april, van uw kant als specifieke punten heeft opgeleverd (a) dat onzerzijds wordt gegarandeerd, dat de milieu- en andere vergunningen, die verband houden met de operationele activiteiten van [bedrijf] en bedrijfsnaam] op het moment van de transactie deugdelijk aanwezig zijn (........................)".
4.2.6 Ten tijde van de overdracht van de aandelen waren de
nieuwe tunnels gebouwd; [bedrijf] had proeven gedaan met rechtstreekse lading zonder tussenopslag, maar deze proeven waren nog niet afgerond. In het productieproces werd gebruik gemaakt van de buitenopslag, en voorzieningen in verband met reductie van de ammoniakemissie uit de menghal en schoorsteen waren nog niet aangebracht.
4.2.7 Bij besluit van 10 juli 2001 van Gedeputeerde Staten van Limburg (verder ook te noemen: het Dwangsombesluit, prod. 4 bij cvr) is vastgesteld dat door Walkro in strijd met de vergunning buitenopslag van compost plaatsvindt; Walkro werd gelast uiterlijk op 1 november 2001 de tussenopslag van vers substraat niet meer op het buitenterrein te laten plaatsvinden, op straffe van een dwangsom.
4.2.8 Walkro heeft bij brief van 26 april 2001 aan [geïntimeerde sub 1] bericht dat de exploitatie ten tijde van de levering van de aandelen niet voldeed aan de verstrekte garanties, en heeft [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de hieruit voortvloeiende schade. Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2001 heeft zij zowel [geïntimeerde sub 1] als Cosun in rechte aangesproken tot vergoeding van de volgens haar, Walkro, door haar geleden schade.
4.3 Als grondslag voor haar vordering beroept Walkro zich op de in de overeenkomst opgenomen garanties, en stelt zij het volgende.
4.3.1 De in de vergunningaanvrage genoemde maatregelen zijn niet mogelijk gebleken:
- het afzuigen van lucht vanuit het menggebouw naar de indoorfabriek is (bouw-)technisch niet mogelijk;
- de vermindering van de uitstoot van ammoniak kan evenmin worden bereikt door het wassen van de lucht in het menggebouw met water;
- de emissie van ammoniak uit de menghal voldeed op 16 mei 2000, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, niet aan de in de revisievergunning gestelde emissievoorwaarden;
- rechtstreekse vulling, zonder tussenopslag, van de pasteurisatietunnels vanuit de composteertunnels is uit kwaliteitsoogpunt en uit oogpunt van homogeniteit van de compost ook niet mogelijk gebleken; de oude werkwijze (gebruikmakend van tussenopslag op het buitenterrein) was en is in strijd met de nieuwe milieuvergunning;
- met maatregelen om daadwerkelijk aan de vergunningseisen te voldoen is een kostenpost van fl. 1.500.000,-- gemoeid voor aanpassingen in het menggebouw, en een kostenpost van fl. 4.000.000,-- voor overkapping van de buitenopslag en verladen van de compost;
4.3.2 Walkro stelt zich op het standpunt dat de exploitatie in de onderneming van [bedrijf] ten tijde van de levering van de aandelen niet voldeed aan de in verband daarmede door [geïntimeerde sub 1] aan Walkro verstrekte garanties, die volgens Walkro mede de deugdelijkheid van de operationele activiteiten in relatie tot de vergunning omvatten. Aangezien, aldus Walkro, de aanzienlijke investeringen die nodig zijn om het productieproces te laten voldoen aan de verstrekte vergunning een veelvoud bedragen van de door [bedrijf] begrote fl. 300.000,--, zelfs een bedrag van fl. 5.500.000,-- daarmee gemoeid zal zijn, is door [geïntimeerde sub 1] niet voldaan aan de garantie, gegeven bij de overdracht van de aandelen, dat de vennootschappen over alle noodzakelijke vergunningen tot het uitoefenen van de door hen op de leveringsdatum gedreven ondernemingen beschikken. Althans, zo voert Walkro aan, had [geïntimeerde sub 1] aan Walkro mededeling moeten doen van de omvangrijke investeringen die de vergunningsvoorschriften met zich meebrachten, althans is de bedrijfsvoering van [bedrijf] niet zodanig als Walkro op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Cosun c.s. zijn daarom, stelt Walkro, aanspra-kelijk voor de dientengevolge door Walkro geleden schade, die fl. 5.500.000,-- bedraagt. Primair vordert Walkro vergoeding van dat bedrag, c.q. vergoeding van haar schade, nader op te maken bij staat.
4.3.3 Subsidiair stelt Walkro dat de overeenkomst tot stand gekomen is onder invloed van dwaling - omdat Cosun c.s. in strijd met hun verplichtingen en hetgeen zij omtrent die dwaling wisten Walkro niet deugdelijk geïnformeerd hebben - en bij een juiste voorstelling van zaken niet (in ieder geval niet voor deze koopsom) zou zijn gesloten. Walkro vordert daarom subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst aldus dat de koopprijs wordt verminderd met het bedrag van de volgens Walkro noodzakelijke investeringen ten bedrage van fl. 5.500.000,--.
4.4 Cosun c.s. hebben de vorderingen van Walkro bestreden en hebben daartoe met name het volgende ten verwere aangevoerd:
4.4.1 Van schending van de garanties is geen sprake: op de leveringsdatum beschikte [bedrijf] over de noodzakelijke vergunningen en toestemmingen voor het uitoefenen van de onderneming.
4.4.2 Walkro heeft, gelet op art. 5.1 van de overeenkomst, niet tijdig gemeld dat de garanties zouden zijn geschonden: reeds in een gesprek van 7 september 2001 heeft Walkro er blijk van gegeven reeds eind 2000, in ieder geval ruim vóór de aanvang van de termijn van 60 dagen voorafgaand aan haar brief van 26 april 2001, ervan op de hoogte te zijn geweest dat de voorzieningen in het menggebouw niet mogelijk waren en dat zij afzag van de rechtstreekse vulling van de pasteurisatietunnels in verband met de kwaliteit van de compost.
4.4.3 Cosun c.s. hebben niet gegarandeerd dat de voorziene aanpassingen van de menghal binnen het geschatte budget zouden blijven, noch de deugdelijkheid van de operationele activiteiten in relatie tot de vergunning. Zij bestrijden ook dat de voorziene aanpassingen aan de menghal bouwtechnisch niet mogelijk zouden zijn of dat met een adequate oplossing fl. 1.500.000,-- gemoeid zou zijn.
4.4.4 Ten aanzien van het gebruik van tussenopslag merken zij op, dat het productieproces zodanig kan worden ingericht dat aan de eisen van de milieuvergunning wordt voldaan. Indien Walkro er echter uit commercieel oogpunt en/of kwaliteitsoogpunt voor kiest met een tussenopslag te werken, dient dat voor rekening van Walkro te blijven.
4.4.5 De directeur van Walkro is een in de desbetreffende sector goed geïnformeerd persoon. Hij heeft het bedrijf vele malen bezocht en alle relevante gegevens kunnen en mogen inzien. Hij heeft een due diligence-onderzoek laten uitvoeren en alle gelegenheid ontvangen zich te (laten) informeren. Aan hun mededelingsplicht hebben Cosun c.s. voldaan. Indien er ten aanzien van bepaalde aspecten bij Walkro nog vragen bestonden, had Walkro daarover nadere informatie moeten inwinnen en daarnaar vragen. Walkro heeft niet voldaan aan haar eigen onderzoeksplicht. Daarvan valt Cosun c.s. geen verwijt te maken.
4.4.6 Walkro kan zich niet beroepen op enige toerekenbare tekortkoming, anders dan uit hoofde van de garanties. Daarom is ook een beroep op dwaling uitgesloten.
4.5 Na te hebben overwogen dat - samengevat weergegeven -
* onweersproken vaststaat dat de voorzieningen in het menggebouw op het tijdstip van afgifte van de vergunning nog niet waren aangebracht, noch op het tijdstip van de totstandkoming van de koopovereenkomst;
* hiertoe ook geen uitgewerkte plannen aanwezig waren, en in de vergunning geen tijdstip werd bepaald waarop deze voorzieningen moesten zijn gerealiseerd;
* voorafgaand aan de koop door Walkro een due diligence onderzoek was uitgevoerd waarbij Walkro onder meer inzage heeft gehad in de vergunning en de aanvrage daartoe, (de als professionele partij te beschouwen) Walkro het bedrijf veelvuldig had bezocht, de tunnels die het gebruik van de tussenopslag overbodig moesten maken reeds waren gebouwd en Walkro wist dat [bedrijf] proeven had gedaan, die nog niet waren afgerond;
* dat het technisch mogelijk was de buitenopslag te laten vervallen en aan [bedrijf] kennelijk een nog niet nader bepaalde termijn was vergund om in de mengfabriek voorzieningen aan te brengen om ook in de toekomst aan de vergunning te blijven voldoen;
* dat deze stand van zaken Walkro duidelijk geweest moet zijn uit de stukken die zij tot haar beschikking had en de feiten die zij heeft kunnen waarnemen, en Walkro bij die stand van zaken niet mocht verwachten dat de garantie inhield dat werd gegarandeerd dat de voorziene maatregelen voor het genoemde bedrag met het aangegeven rendement en zonder kwaliteitsverschil van de compost kon worden gerealiseerd; heeft de rechtbank geoordeeld dat het op de weg van Walkro had gelegen indien zij hierover meer zekerheid wilde, vragen aan de orde te stellen of nader onderzoek te doen, en dat, nu Walkro dat heeft nagelaten, de tegenvallende uitkomsten op deze aspecten voor rekening van Walkro komen. Het beroep van Walkro op schending door Cosun c.s. van hun mededelingsplicht, op non-conformiteit en op dwaling heeft de rechtbank verworpen.
De vorderingen van Walkro zijn door de rechtbank afgewezen, met veroordeling van Walkro in de proceskosten.
4.6 Walkro baseert haar stellingen dat door Cosun c.s. garanties niet zijn nagekomen in de eerste plaats op de omstandigheid dat zij - Walkro - ervan mocht uitgaan dat op het moment van levering van de aandelen (16 mei 2000) de bedrijfsvoering van [bedrijf] in overeenstemming was met de in de relevante vergunningen vervatte voorschriften (inl. dagvaarding punt 11).
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
4.7 Uit de op 14 maart 2000 verleende revisievergunning kan niet worden afgeleid dat de daarin voorziene aanpassingen en maatregelen om tot reductie van de ammoniak-emissie te komen reeds op 14 maart 2000 of op 16 mei 2000 zouden (moeten) zijn gerealiseerd; integendeel, er valt veeleer uit af te leiden dat er rekening mee werd gehouden dat het nog enige maanden kon duren voordat alle maatregelen zouden zijn gerealiseerd. Zo wordt er een termijn van drie maanden gegund (punt 5.18) om een emissieprogramma ter goedkeuring over te leggen, met welk programma inzicht wordt verkregen in het effect van de getroffen maatregelen.
4.7.1 Voorzover de vergunning aldus tijdsruimte liet de maatregelen te realiseren, mocht de exploitatie van de onderneming van [bedrijf] worden voortgezet en was de door Cosun c.s. op 10 april 2000 gegeven en 16 mei 2000 gehandhaafde garantie dat er een deugdelijke vergunning voorhanden was niet onjuist.
4.8 Niet aannemelijk is dat Walkro op 16 mei 2000 ervan is uitgegaan of ervan uit mocht gaan dat de te treffen voorzieningen wel reeds volledig waren uitgevoerd en wel zodanig dat aan de vergunningsvoorschriften werd voldaan. Walkro was er immers mee bekend
- dat er weliswaar 12 nieuwe tunnels waren gebouwd, maar ook dat er bij het productieproces nog steeds gebruik gemaakt werd van de tussenopslag (buitenopslag: concl. van antw. punt 37 en concl. van repl. punt 22 en 23), terwijl de vergunning niet van dat gebruik uitging;
- en dat voorzieningen in verband met reductie van de ammoniakemissie uit de menghal/het menggebouw en de schoorsteen nog niet waren aangebracht (concl. van antw. punt 23, concl. van repl. punt 25).
4.8.1 Voorzover Walkro zich op het standpunt stelt dat zij daarmee niet bekend was, althans niet zodanig dat zij daaruit moest begrijpen dat op 16 mei 2000 niet aan de vergunningsvoorschriften werd voldaan, brengt dit niet mee dat Walkro de door Cosun c.s. gegeven garantie aldus mocht begrijpen dat die garantie inhield dat op 16 mei 2000 aan de vergunningsvoorschriften werd voldaan. Aangenomen moet immers worden dat Walkro voorafgaande aan de koop kennis heeft genomen dan wel kennis heeft kunnen nemen van de vergunningsaanvraag en van de revisievergunning zelf, zoals die per 14 maart 2000 was verleend, nu Van de Kroon (directeur van Walkro) tijdens het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft erkend dat die stukken bij de voorbesprekingen en onderhandelingen voorafgaande aan de koop ter tafel zijn geweest. Gelet op hetgeen onder 4.7 is overwogen, mocht Walkro er dan ook niet van uitgaan dat de in de vergunning voorziene aanpassingen en maatregelen op 16 mei 2000 reeds geheel waren gerealiseerd, dat de bedrijfsvoering van [bedrijf] op die datum geheel in overeenstemming was met de vergunningsvoorschriften en de door Cosun c.s. gegeven garantie zich ook daartoe uitstrekte.
4.8.2 Het hof verwerpt daarom het standpunt van Walkro, vermeld in r.o. 4.6.
4.9 Walkro baseert haar stelling dat door Cosun c.s. garanties niet zijn nagekomen voorts op de omstandigheid dat zij ervan uit mocht gaan dat op 16 mei 2000 niet meer dan een investering van circa fl. 300.000,- gevergd zou worden om de bedrijfsvoering in overeenstemming te brengen met de in de relevante vergunning vervatte voorschriften (inl. dagvaarding punt 11). Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
4.10 Walkro mocht er op 16 mei 2000 van uitgaan dat de investeringsverplichtingen, zoals die voortvloeien uit de vergunningsvoorschriften, niet meer dan circa fl. 300.000,- (peildatum maart 2000) zouden belopen en dat, in aanmerking genomen dat de nieuwbouw van de 12 tunnels inmiddels was gerealiseerd, zonder een tussenopslag (van 24 uur) een eindproduct kon worden geproduceerd dat gelijkwaardig was aan een eindproduct waarbij in het productieproces wel tussenopslag worden toegepast. Immers gelet op hetgeen in 4.2.3, 4.2.4 en 4.2.5 is overwogen, mocht Walkro de garantie dat er deugdelijke vergunningen aanwezig zijn in die zin begrijpen.
Cosun c.s. hebben geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat Walkro de garantie niet aldus mocht opvatten. Cosun c.s. stellen weliswaar (mem. van antw. punt 37) dat zij nooit hebben bedoeld om meer te garanderen dan de aanwezigheid van een noodzakelijke milieuvergunning, maar, als zij al zo'n beperkte bedoeling hebben gehad, kan hen dat niet baten, nu Walkro op grond van de zijdens Cosun c.s. verstrekte informatie en garantie, zoals weergegeven in r.o. 4.2.3, 4.2.4 en 4.2.5 van dit arrest mocht aannemen dat die garantie de strekking had, zoals door het hof in deze rechtsoverweging 4.10 in de eerste alinea omschreven. Dat klemt te meer, omdat de enkele aanwezigheid van een noodzakelijke milieuvergunning niet behoefde te worden gegarandeerd, aangezien die aanwezigheid reeds bij Walkro bekend was. Op Walkro rustte als koper van de aandelen niet de verplichting te onderzoeken of de in de revisievergunning voorziene aanpassingen en maatregelen wel het beoogde effect zouden sorteren. Het had immers op de weg van Cosun c.s. gelegen om, indien zij daaraan twijfelden, zulks aan Walkro mede te delen en een garantie, zoals hiervoor bedoeld, achterwege te laten.
4.11 Hetgeen onder 4.10 is overwogen brengt mee dat, indien aanzienlijk hogere investeringen noodzakelijk zijn om met betrekking tot het menggebouw de emissie 70% terug te dringen en/of zou blijken dat zonder tussenopslag (van
24 uur) geen eindproduct kan worden verkregen dat gelijkwaardig is aan een eindproduct waarbij in het productieproces wel tussenopslag wordt toegepast, de door Cosun c.s. gegeven garantie onjuist was en zij uit hoofde van de gegeven garantie aansprakelijk zijn te achten voor de als gevolg daarvan door Walkro te lijden schade.
4.11.1 Op de omvang van die schade strekt alsdan uiteraard in mindering het bedrag van fl. 300.000,-, nu Walkro met dat bedrag als investeringskosten rekening had te houden.
4.12 Cosun c.s. kunnen echter in beginsel alleen dan voor schade als bovenvermeld uit hoofde van geschonden garanties aansprakelijk worden gehouden, indien Walkro, conform het bepaalde in art. 5.1 van de koopovereenkomst, haar aanspraken dienaangaande heeft gemeld aan [geïntimeerde sub 1].
4.12.1 Melding heeft plaatsgevonden bij brief d.d. 26 april 2001 (prod. 3 bij concl. van eis), zodat aan de eis dat melding uiterlijk binnen een jaar na leveringsdatum (16 mei 2000) moet plaatsvinden, is voldaan.
4.12.2 Cosun c.s. beroepen zich er echter op dat niet is voldaan aan de eis dat melding tevens moet plaatsvinden binnen 60 dagen nadat Walkro de onjuistheid en/of niet-nakoming heeft geconstateerd. Cosun c.s. hebben dit in hun conclusie van antwoord (punt 17 tot en met 21) onderbouwd met het betoog dat Walkro eind 2000 al wist van de onjuistheid en/of niet-nakoming van de onderhavige garantie.
4.12.3 Dit beroep van Cosun c.s. op art. 5.1 is, anders dan Walkro stelt (concl. van repl. punt 52) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Van een dergelijke onaanvaardbaarheid zou weliswaar sprake kunnen zijn indien art. 5.1 aldus zou worden uitgelegd dat de 60-dagentermijn zou ingaan op de datum van de levering van de aandelen (16 mei 2000), maar het hof legt art. 5.1 niet aldus uit. Art. 5.1 dient - in het licht van het door Walkro gestelde (concl. van repl. punt 52) - aldus te worden uitgelegd dat de 60-dagentermijn pas ingaat op het moment dat Walkro daadwerkelijk heeft gecon-stateerd dat de garantie onjuist is dan wel niet is nagekomen. Nu de termijn eerst dan ingaat is een beroep op toepassing daarvan door Cosun c.s. onder deze omstandigheden niet onaanvaardbaar.
Cosun c.s. stellen (concl. van antw. punt 18 en 19) dat hen in een gesprek tussen partijen op 7 september 2001 is gebleken dat Walkro al in de zomer 2000 heeft besloten (weer) tussenopslag toe te passen en in het najaar van 2000, toen zij de capaciteit van het menggebouw wilde gaan uitbreiden, al moet hebben geweten dat het bouwtechnisch niet mogelijk zou zijn de geplande afzuiging van de lucht uit de menghal naar de zuurwassers in de indoorfabriek aan te leggen en de lucht met waterwassers gedeeltelijk te reinigen.
Voorzover Cosun c.s. hiermee willen betogen dat de onjuistheid dan wel de niet-nakoming van de garantie reeds door Walkro in het jaar 2000 is geconstateerd, dient wel in het oog te worden gehouden dat niet beslissend is op welk moment (personen van) Walkro Blitterswijck B.V. de onjuistheid van de garantie hebben geconstateerd, maar op welk moment Walkro zulks heeft geconstateerd.
4.12.4 Nu Walkro betwist dat zij te laat heeft gereclameerd (concl. van repl. punt 41) dienen Cosun c.s. te bewijzen dat Walkro reeds meer dan 60 dagen voor de brief van 26 april 2001 heeft geconstateerd dat de in rechtsoverweging 4.10 omschreven garanties volgens Walkro onjuist waren en/of niet zijn nagekomen.
Het hof zal Cosun c.s. tot die bewijslevering toelaten.
4.13 Indien door Walkro tijdig is gereclameerd, zal nader moeten worden onderzocht of de door Walkro gestelde investeringen noodzakelijk zijn om aan de vergunningsvoorschriften te kunnen voldoen. Cosun c.s. betwisten dat (concl. van antw. punt 34 en 42). Volgens Cosun c.s. blijkt nergens uit dat de door [bedrijf] in 1999 voorziene bouwkundige aanpassingen niet mogelijk zijn en dat een alternatieve oplossing fl. 1.500.000,- zou moeten kosten. Ook wijzen Cosun c.s. erop dat productie zonder tussen-pslag (buitenopslag) mogelijk is (mem. van antw. punt 68) en dat, wanneer Walkro een tussenopslag van 24 uur wil handhaven met het oog op de door haar gewenste (betere) kwaliteit en homogeniteit van de champignoncompost, de kosten daarvan (fl. 4.000.000,-) niet voor rekening van Cosun c.s. kunnen worden gebracht (mem. van antw. punt 66).
4.13.1 Bovendien wijzen Cosun c.s. erop dat [bedrijf] haar productievolume intussen aanmerkelijk heeft verhoogd en dus extra kosten heeft moeten maken om aan de milieunormen te kunnen voldoen (mem. van antw. punt 107).
4.13.2 Een deskundigenonderzoek ter vaststelling van de noodzaak van de (extra) investeringen en de omvang van de voor rekening van Cosun c.s. te brengen schade lijkt alsdan onvermijdelijk.
4.14 Indien door Walkro niet tijdig is gereclameerd als voormeld, kan de schadevordering, voorzover deze gegrond is op onjuistheid en/of niet-nakoming van garanties, niet worden toegewezen.
4.15 De schadevordering kan alsdan ook niet worden toegewezen, voorzover deze gegrond is op de stelling dat de bedrijfsvoering van [bedrijf] niet zodanig is geweest als Walkro op grond van de (koop)overeenkomst mocht verwachten.
Deze vordering stuit af op het bepaalde in art. 4.4 van de koopovereenkomst, waarin is overeengekomen dat de koper zich, ten betoge dat de aandelen niet aan de overeenkomst beantwoorden, uitsluitend op de garanties kan beroepen. Daarom ook kan Walkro zich niet beroepen op art. 7:17 B.W., aangenomen al dat art. 7:17 zich Pro leent voor toepassing op een koop van aandelen.
4.16 De subsidiaire vordering van Walkro strekkende tot partiële vernietiging van de koop en vermindering van de koopprijs op grond van dwaling is niet toewijsbaar.
4.16.1 Walkro stelt dat zij dwaalde omtrent de omstandigheid dat de investeringsverplichtingen, zoals die voortvloeien uit de vergunningsvoorschriften, niet meer dan circa fl. 300.000,- (peildatum maart 2000) zouden belopen en dat, in aanmerking genomen dat de nieuwbouw van de 12 tunnels inmiddels was gerealiseerd, zij zonder een tussenopslag (van 24 uur) een eindproduct kon produceren dat gelijkwaardig is aan een eindproduct waarbij in het productieproceswel tussenopslag is toegepast.
Volgens Walkro hadden Cosun c.s. haar in verband met de bepaling van de prijs van de aandelen moeten mededelen dat de reductie van de ammoniakuitstoot niet zou kunnen worden gerealiseerd met de plannen zoals die lagen vervat in de milieuvergunningsaanvraag en dat het productieproces niet voldeed aan de vergunningsvoorschriften. Indien Cosun c.s. ook zelf ervan zijn uitgegaan dat de beoogde reductie van ammoniakuitstoot werd, althans kon worden gerealiseerd met de als voormeld beoogde investering en zij derhalve evenals Walkro van dezelfde onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan is, aldus Walkro, de koop evenzeer vernietigbaar op grond van wederzijdse dwaling (concl. van repl. punt 49).
4.16.2 Het hof verwerpt het (subsidiaire) beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. Indien zich de situatie zou voordoen dat Walkro zich wegens termijnoverschrijding niet op de verleende garantie zou kunnen beroepen, dient de dwaling van Walkro voor haar rekening te blijven.
De beperking van de termijn waarbinnen Walkro haar aanspraken uit hoofde van de garantie geldend kan maken (art. 5.1 koopovereenkomst) strekt ter bescherming van de verkoper en met die strekking is niet verenigbaar dat, indien Walkro die termijn niet in acht neemt, na afloop van die termijn via een gegrond beroep op dwaling de kooprijs zou worden verminderd en het bedrag van de verminderde koopprijs alsnog ten laste van de verkoper zou worden gebracht. Dat klemt te meer nu in de koopovereenkomst in art. 4.4 is overeengekomen dat de koper (Walkro) zich ten betoge dat de aandelen niet aan de overeenkomst beantwoorden, uitsluitend op de garanties kan beroepen. Weliswaar berust een beroep op dwaling niet op het betoog dat de aandelen niet aan de overeenkomst beantwoorden, en kan derhalve niet worden aangenomen dat partijen met art. 4.4 tevens hebben beoogd een beroep op dwaling uit te sluiten, maar het feit dat zij deze afspraken hebben gemaakt, vormt wel een omstandigheid als bedoeld in art. 6:228 lid Pro 2 B.W. op grond waarvan de dwaling voor rekening van de dwalende (Walkro) dient te blijven indien de dwalende zich wegens termijnoverschrijding niet meer op de garantie kan beroepen.
4.16.3 In verband met het vorenstaande acht het hof nog het volgende van belang.
Er kan voorshands niet van worden uitgegaan dat Cosun c.s. voor of op 16 mei 2000 ervan op de hoogte waren (of zouden behoren te zijn) dat, teneinde het productieproces in overeenstemming te doen zijn met de voorschriften van de revisievergunning, bovengenoemde investeringsverplichtingen aanzienlijk hoger zouden uitvallen dan fl. 300.000,--. Cosun c.s. betwisten dat (concl. van dupl. punten 69 en 70). Walkro heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat Cosun c.s. een en ander voor of op 16 mei 2000 wisten of behoorden te weten. Dat Cosun c.s. dat wisten, is ook niet aannemelijk in het licht van de brief van 26 april 2001 van Walkro. Volgens die brief is eerst maanden na (verder) onderzoek gebleken dat voldoening aan de vergunningsvoorschriften niet mogelijk zou zijn zonder - volgens Walkro - aanzienlijk hogere investeringen dan fl. 300.000,-. Bovendien erkent Walkro dat [bedrijf] voor 16 mei 2000 doende was met proeven (toel. grief 4 en grief 6 en pleitnota hoger beroep pag. 5) en dat dit onderzoek op 16 mei 2000 nog gaande was, om de kwaliteit van de compost van de tussenopslag te verbeteren, met welk onderzoek Walkro na overname is verder gegaan en daarbij uiteindelijk tot de conclusie is gekomen dat zulks niet zou lukken.
4.17 Op grond van bovenstaande overwegingen komt het hof met betrekking tot de grieven van Walkro tot de volgende conclusies.
a. De grieven 1, 2, 4 en 6 van Walkro falen op grond van hetgeen onder 4.10 is overwogen. Grief 3 van Walkro behoeft dan verder geen behandeling.
b. Grief 5 van Walkro faalt. De omstandigheid dat op 14 maart 2000 (afgiftedatum van de vergunning) en op
16 mei 2000 (leveringsdatum van de aandelen) de ammoniakemissie (nog) niet met de door de vergunning vereiste percentages was gereduceerd, brengt op zichzelf niet mee dat Cosun c.s. hun garantieverplichtingen niet zijn nagekomen. Walkro mocht de verleende garantie immers niet aldus begrijpen dat de reductie-percentages reeds op bedoelde tijdstippen werden gehaald, nu zij wist dat de benodigde voorzieningen bij de menghal/het menggebouw nog niet waren aangebracht en er bij het productieproces nog steeds gebruik werd gemaakt van tussenopslag (rechtsoverweging 4.7).
c. Grief 7 van Walkro treft in beginsel doel op grond van hetgeen hierboven onder 4.10 is overwogen. Of dit tot vernietiging van het vonnis zal leiden, hangt ervan af of Walkro tijdig heeft gereclameerd en of Walkro schade heeft geleden.
d. Grief 8 van Walkro behoeft, nu grief 7 in beginsel doel treft, geen behandeling meer.
e. Grief 9 van Walkro faalt op grond van hetgeen in 4.16.2 is overwogen.
f. Grief 10 van Walkro faalt op grond van hetgeen in 4.15 is overwogen.
g. Grief 11 van Walkro faalt op grond van hetgeen in 4.16.2 en 4.16.3 is overwogen.
h. De beslissing op grief 12 van Walkro wordt aangehouden.
4.18 Met betrekking tot de incidentele grieven van Cosun c.s. oordeelt het hof als volgt.
a. Grief 1 van Cosun c.s. (mem. van antw. punt 13) slaagt. Ten aanzien van de termijnen waarbinnen Walkro zich op de garanties kan beroepen, concludeert het hof tot een bewijsopdracht (4.12.3).
b. Grief 2 van Cosun c.s. (mem. van antw. punt 36, 37 en 53) is op zichzelf gegrond, maar kan geen doel treffen. Ten aanzien van de omvang van de garantie met betrekking tot de deugdelijke aanwezigheid van milieuvergunningen komt het hof weliswaar tot een beperktere uitleg dan de rechtbank (r.o. 3.6, tweede zin van het beroepen vonnis), maar dat leidt niet zonder meer tot afwijzing van de vordering van Walkro.
c. Grief 3 van Cosun c.s. (mem. van antw. punt 81, 89 en 90) en grief 4 (mem. van antw. punt 93) zijn, gelet op hetgeen in 4.15 en 4.16.2 van dit arrest is overwogen, weliswaar gegrond, maar kunnen Cosun c.s. niet baten, omdat niet uitgesloten is dat de vordering van Walkro, voorzover deze is gegrond op niet-nakoming van garanties, gedeeltelijk wordt toegewezen.
d. Grief 5 van Cosun c.s. (mem. van antw. punt 97) kan geen doel treffen. De subsidiaire, op dwaling gebaseerde vordering heeft de rechtbank terecht afgewezen, zoals uit de rechtsoverwegingen 4.16 - 4.16.3 van dit arrest blijkt.
4.19 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, eerst Cosun c.s. zal toelaten tot het van hen verlangde bewijs als bedoeld in de rechtsoverwegingen 4.12.3 - 4.12.4 van dit arrest.
5. De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
laat Cosun c.s. te bewijzen dat Walkro reeds meer dan
60 dagen vóór de brief van 26 april 2001 heeft geconstateerd dat de garantie, omschreven in rechtsoverweging 4.10, eerste alinea, van dit arrest, onjuist waren en/of niet zijn nagekomen;
bepaalt dat, voor het geval Cosun c.s. dat bewijs door getuigen willen leveren, getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.P.A. de Klerk-Leenen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door haar te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 mei 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) en op dinsdagen en woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van Cosun c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Klerk-Leenen en Van Wechem en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 april 2005.