Uitspraak
typ. GR
rolnr. C0400128/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 17 mei 2005,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT 1] EN [APPELLANTE 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 18 december 2003,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: mr. S.W.A.M. Henselmans,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 30 oktober 2001, 19 februari 2002 en 24 september 2003 tussen principaal appellanten - verder in enkelvoud aan te duiden als [appellant] - als eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie, en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 84178/ HA ZA 00-903)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie een grief aangevoerd tegen het eindvonnis van 24 september 2003 en geconcludeerd tot vernietiging van dat eindvonnis en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vordering van E. 252.477,41, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 mei 2000.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld tegen de drie bovengenoemde vonnissen, daarin onder overlegging van twee producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen en, kort gezegd,
a. tot afwijzing van de vordering in conventie van [appellant] voorzover deze een bedrag van E. 16.000,- te boven gaat, en
b. tot veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van een bedrag van E. 58.554,- voorzover de wet zulks toelaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 oktober 2003.
[appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grief van [appellant] in principaal appel is gericht tegen de rov. 2.21., 2.22., 2.23. en 2.24. van het eindvonnis van 24 september 2003.
Grief 1 van [geïntimeerde] is gericht tegen bovengenoemde drie vonnissen, terwijl de overige grieven zijn gericht tegen het eindvonnis van 24 september 2003.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [appellant] heeft op 31 januari 1995 van [geïntimeerde] gekocht een woonhuis met schuur, erf en land aan [adres], groot circa 1,62 ha, voor een bedrag van F 345.000,-. De onroerende zaak is op 15 maart 1995 aan [appellant] geleverd.
b. Bij arrest d.d. 28 april 1999 van dit hof (prod. 1 cve) is voor recht verklaard dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst en is [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [appellant] als gevolg daarvan lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
c. De tekortkoming houdt in dat het verkochte niet voldoet aan de eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan als woning c.a. nodig zijn, voorzover het betreft de perceelsgedeelten vermeld in rov. 8.3. van voormeld arrest. In die perceelsgedeelten bevindt zich puin en dergelijke, waardoor [appellant] geen normaal gebruik van het perceel kan maken, zoals in de koopovereenkomst was overeengekomen.
d. Voorzover het gaat om puin dat aan [appellant] bekend was dan wel waarop hij bedacht diende te zijn (zie daaromtrent rov. 8.3.3. van voormeld arrest) is [geïntimeerde] niet toerekenbaar tekort geschoten.
e. [appellant] heeft de totale saneringskosten begroot op
F 536.425,- (prod. bij inleidende dagvaarding) op basis van een deskundigenrapport van november 1999 van ir. H.A.M. van de Wetering. Dit rapport is uitgebracht in het kader van een door de rechtbank op verzoek van [appellant] bevolen voorlopig deskundigenonderzoek (prod. 2 cve).
a. [appellant] heeft in de onderhavige procedure (in conventie) van [geïntimeerde] de betaling gevorderd van voormelde saneringskosten van f 536.425,-, alsmede de kosten van het onderzoek, uitgevoerd door Terron B.V., ad
F 3.042,- en buitengerechtelijke kosten ad F 16.920,- (zie de als productie bij de inleidende dagvaarding in het geding gebrachte schadestaat), in totaal
F. 556.387,- ( = E. 252.477,41).
4.2. Bij vonnis d.d. 30 oktober 2001 heeft de rechtbank in conventie een deskundigenonderzoek gelast, voorlopig een aantal vraagpunten geformuleerd, een deskundige voorgesteld en partijen in de gelegenheid gesteld zich over de vraagpunten en de voorgestelde deskundige uit te laten.
4.2.1. Bij vonnis d.d. 19 februari 2002 heeft de rechtbank definitief beslist over de aan de deskundige voor te leggen vragen en ir. H.A.M. van de Wetering tot deskundige benoemd.
4.2.2. Bij vonnis d.d. 24 september 2003 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] in conventie toegewezen tot een bedrag van E. 52.922,40, te weten een geschat bedrag van E. 50.000,- wegens saneringskosten (rov. 2.24),
E. 1.380,40 wegens de kosten van het onderzoek van Terron B.V. (rov. 2.25) en E. 1.542,- wegens buitengerechtelijke kosten (rov. 2.26) en [geïntimeerde] in de kosten van het geding veroordeeld.
4.3. Het hof stelt in de eerste plaats vast dat, voorzover [appellant] in zijn appeldagvaarding ook het vonnis in reconventie d.d. 24 september 2003 in het hoger beroep heeft betrokken, hij daarin niet kan worden ontvangen, nu hij daartegen geen grieven heeft aangevoerd.
4.4. In het in conventie gewezen eindvonnis heeft de rechtbank omtrent de door [appellant] gevorderde saneringskosten - zakelijk weergegeven en kort samengevat - als volgt geoordeeld.
a. De rechtbank begroot de totale herstelkosten in beginsel op E. 200.000,- met dien verstande dat daarop nog enige correcties naar beneden moeten worden toegepast (rov. 2.19);
b. De rechtbank begroot de mindere waarde van de verkochte onroerende zaak ten tijde van de verkoop (31 januari 1995) op F 50.000,- (= E. 22.689,-) (rov. 2.23);
c. De rechtbank stelt vervolgens het bedrag van de toewijsbare kosten van herstel schattenderwijs vast op
E. 50.000,- (rov. 2.24).
4.4.1. De vaststelling van het bedrag van E. 50.000,- wordt door de rechtbank als volgt gemotiveerd:
- indien wegens herstelkosten een bedrag van meer dan circa 2 maal de waardevermindering zou worden toegewezen, zou de verkoper [geïntimeerde] onbillijk benadeeld worden omdat er dan dienovereenkomstig minder overblijft van de verkoopopbrengst (F 345.000,-);
- indien wegens herstelkosten een bedrag van minder dan circa 2 maal de waardevermindering zou worden toegewezen, zou onvoldoende rekening worden gehouden met de koper die ongewild een zaak in handen heeft met gebreken die hij niet behoefde te verwachten.
4.5. [appellant] stelt zich in zijn principale grief op het standpunt dat de rechtbank de saneringskosten aldus ten onrechte heeft vastgesteld op E. 50.000,-.
4.5.1. Het bedrag van de waardevermindering van F 50.000,- is volgens [appellant] uit de lucht gegrepen, (door [geïntimeerde]) niet aannemelijk gemaakt en door de rechtbank dan ook ten onrechte overgenomen.
4.5.2. Bovendien meent [appellant] dat hij aanspraak kan maken op een zodanige schadevergoeding dat hij in een situatie wordt gesteld "waarbij de enorme verontreiniging wordt weggedacht" (mvg pag. 6). Dat houdt volgens [appellant] in dat, indien de verontreiniging wordt weggedacht en de prijsontwikkelingen van woningen in acht wordt genomen, hij per 21 mei 2004 (de datum van een door M. Lesinski opgemaakte "waardeverklaring": prod. bij mvg) eigenaar zou zijn geweest van een perceel met woning c.a. van circa E. 510.000,-, terwijl dat perceel met verontreiniging per die datum slechts E. 205.000,- waard is. Het perceel met verontreiniging is bovendien praktisch onverkoopbaar geworden.
4.5.3. Tenslotte meent [appellant] dat matiging van de schadevergoeding niet redelijk en verantwoord is, nu [geïntimeerde] de verontreiniging met puin opzettelijk heeft verzwegen en met de ontvangen koopsom van F 345.000,- twee woningen elders heeft gekocht en aldus ten volle heeft geprofiteerd van de waardestijging van de woningen sinds 1995.
4.6. Het hof oordeelt als volgt.
4.7. Het uitgangspunt van de rechtbank dat de mindere waarde van het perceel globaal kan worden geschat op F 50.000,- wordt door [appellant] terecht aangevochten. Weliswaar heeft [geïntimeerde] dat bedrag genoemd (pleitnota punt 21 met bewijsaanbod, concl. na tsv punt 15), maar dat bedrag is door [appellant] gemotiveerd betwist en door [geïntimeerde] niet onderbouwd, ook niet in hoger beroep (mva punt 12, 20 en 21). Daarom kan daar niet van worden uitgegaan.
4.8. In eerste aanleg hebben partijen gedebatteerd over de hoogte van het bedrag van de mindere waarde. Volgens [appellant] is deze zeer aanzienlijk (concl. na tsv pag. 4, laatste alinea), volgens [geïntimeerde] hoogstens F 50.000,- (pleitnotities [geïntimeerde] punt 19 en 21). Beide partijen wijzen er daarbij op dat een deskundig taxateur de mindere waarde zou kunnen vaststellen (zie ook concl. na desk.bericht van [geïntimeerde] punt 19 en 23).
4.8.1. Ofschoon deze mindere waarde ook in hoger beroep weer voorwerp van discussie is, laten beide partijen na een taxatie door een beëdigd taxateur van de mindere waarde per 15 maart 1995, de datum van de levering, over te leggen.
4.9. Gegeven deze stand van zaken heeft het hof de mogelijkheid overwogen alsnog een deskundigenonderzoek naar de mindere waarde te bevelen. Het hof zal echter een dergelijk onderzoek achterwege laten. De door [appellant] in hoger beroep overgelegde "waardeverklaring" d.d. 21 mei 2004 van de gecertificeerd taxateur M. Lesinski biedt het hof voldoende aanknopingspunten om een indicatief bedrag te verkrijgen van de mindere waarde van het perceel per 15 maart 1995 (zie rov. 4.10.). Met een dergelijk indicatief bedrag kan in dit geding worden volstaan, omdat, zoals hierna zal blijken, de aanspraak van [appellant] op herstel en op vergoeding van de kosten daarvan niet beperkt is tot die mindere waarde, maar deze mindere waarde aanzienlijk overtreft (zie 4.16.2.).
Het hof zal dan ook niet opnieuw een deskundigenonderzoek gelasten.
4.10. Blijkens voormelde "waardeverklaring" is de waarde van het perceel in verontreinigde staat per 21 mei 2004 te stellen op E. 205.000,- en uitgaande van schone grond op E. 510.000,-. Dit levert een verhouding op van 29 : 71.
4.10.1. Toen [appellant] het perceel op 31 januari 1995 voor een bedrag van F 345.000,- kocht en op 15 maart 1995 geleverd kreeg mocht hij een onroerende zaak verwachten met schone grond, behoudens met betrekking tot enkele perceelsgedeelten genoemd in rov. 8.3.3. van het arrest van 28 april 1999. Toepassing van de verhouding van 29 : 71 op de koopprijs van F 345.000,- leidt ertoe dat de waarde van het verontreinigde perceel per 15 maart 1995 kan worden gesteld op F 140.915,-, hetgeen een mindere waarde van een bedrag van bijna F 205.000,- betekent. In aanmerking genomen dat [appellant] bij de koop met zichtbaar puin ter plaatse van de gierput/sterfput, met verharding onder het pad dat in de lengterichting over het perceel loopt en met funderingsresten van de afgebrande schuur in de paardenwei rekening had te houden (zie rov. 8.3.3. van het arrest d.d. 28 april 1999), dient [appellant] een deel van mindere waarde voor eigen rekening te nemen. Het hof zal daarom de mindere waarde per 15 maart 1995 in dit geval schatten op F 185.000,- ( = circa E. 84.000,-).
4.10.2. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in hoger beroep gesteld dat de minderwaarde hoogstens E. 16.000,- bedraagt (mva punt 12, 21 en 39), doch die mindere waarde heeft [geïntimeerde] op geen enkele wijze met enig bescheid van een deskundige onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
4.11. De rechtbank heeft de herstelkosten in beginsel begroot op E. 200.000,-, zulks in aansluiting op het antwoord van de deskundige Van de Wetering op vraag 6.e. De deskundige begroot dit bedrag uitgaande van de situatie dat het bodemvreemde materiaal asbest bevat, waarbij dit materiaal niet gereinigd kan worden maar moet worden gestort. Dit bedrag dient nog in beperkte mate naar beneden te worden gecorrigeerd (zie het eindvonnis van de rechtbank rov. 2.19.).
4.12. [appellant] wijst erop (mvg pag. 4 onderaan) dat de saneringskosten echter aanzienlijk kunnen oplopen, zelfs tot een bedrag van E. 371.000,-, indien op bepaalde locaties een sanering tot 1 meter beneden maaiveld zou plaatsvinden en het te verwijderen bodemvreemde materiaal asbest zou bevatten (zie antwoord van de deskundige Van de Wetering op vraag 6.d.).
4.12.1. Uit de incidentele grieven 1 tot en met 5 van [geïntimeerde] begrijpt het hof dat deze zich op het standpunt stelt dat van een aanzienlijk beperktere sanering moet worden uitgegaan en dat de meerkosten vanwege het eventuele in het puin aanwezige asbest niet voor zijn rekening komen.
4.13. Naar aanleiding van dit verschil van mening heeft het hof de mogelijkheid overwogen alsnog een deskundigenonderzoek te bevelen naar de vraag of zich asbest in het puin bevindt en, zo ja, op welk bedrag de saneringskosten op basis van de feitelijk geconstateerde aanwezigheid van asbest moet worden geschat.
4.13.1. Het hof zal echter een dergelijk onderzoek achterwege laten. Zoals hierna wordt uitgeengezet (rov. 4.16.2.), is het hof namelijk van oordeel dat de aanspraak van [appellant] op herstel en op vergoeding van de kosten daarvan niet zover gaat dat [appellant] aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van een hoger bedrag dan E. 125.000,-.
4.14. Uitgaande van de begroting van de deskundige Van de Weetering kan de volgende balans worden opgemaakt.
4.14.1. Indien zich geen asbest in het puin bevindt begroot de deskundige
a. bij een sanering tot 50 cm. onder het maaiveld de hoeveelheid te verwijderen bodemvreemd materiaal op circa 850 m3 en de kosten van sanering op E. 146.000,- incl. BTW (antwoord op vraag 6.a.) en
b. bij een sanering in die zin dat de betrokken terreingedeelten met gemiddeld 20 cm worden opgehoogd en een zgn. leeflaag van 50 cm wordt aangehouden, de hoeveelheid te verwijderen bodemvreemd materiaal op 40 % minder dan onder a. en de kosten van sanering op E. 111.000,- incl. BTW (antwoord vraag 6.e.).
Gelet op deze begroting zullen de minimale kosten van sanering derhalve variëren tussen E. 111.000,- en E. 146.000,-. Het hof gaat uit van deze bedragen. Deze bedragen zijn weliswaar iets te hoog door de deskundige vastgesteld omdat door hem van een te grote hoeveelheid af te voeren puin e.d. is uitgegaan, zoals de rechtbank in het eindvonnis rov. 2.15. en 2.19. terecht heeft overwogen, doch, voorzover het bedrag te hoog is, zal het hof dat bedrag onder de verhoging van de herstelkosten begrijpen, zoals hierna onder 4.16.2. is bepaald.
4.14.2. De deskundige heeft tevens vastgesteld dat er bij het eerder uitgebrachte deskundigenbericht van februari 2000 tijdens het graven van de sleuven sterke aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat ook op de betrokken terreingedeelten asbest in de bodem aanwezig kan zijn. (deskundigenbericht pag. 4, Ad 5). Gegeven deze sterke aanwijzingen is er gerede kans dat de saneringskosten hoger zullen uitvallen. Indien zich asbest in het puin bevindt begroot de deskundige de kosten van sanering op respectievelijk E. 297.000,- (situatie a.) en E. 200.000,- (situatie b).
4.15. In het onderhavige geval overtreffen derhalve de herstelkosten in alle gevallen het bedrag van de mindere waarde (E. 84.000,-) en is het geldbedrag waarin de mindere waarde kan worden uitgedrukt niet gelijk aan de voormelde - naar objectieve maatstaven berekende - kosten welke met het herstel gemoeid zijn. Ook dan kan echter herstel verantwoord zijn en kan de eigenaar vergoeding van de herstelkosten vorderen, namelijk indien en voorzover van de eigenaar, in casu van [appellant], in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij, ter wille van de belangen van [geïntimeerde], het herstel en daarmee zijn aanspraak op vergoeding van de kosten daarvan beperkt tot het bedrag van de mindere waarde. De omstandigheden van het geval zijn daarvoor maatgevend (vgl HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43 rov. 4.3.1. en HR 7 mei 2004, NJ 2005, 76).
4.16. De door [appellant] genoemde omstandigheid dat het perceel in de thans verontreinigde staat zeer slecht verkoopbaar is, acht het hof een relevante omstandigheid, die meebrengt dat het perceel zo veel mogelijk moet worden hersteld om de verkoopbaarheid te bevorderen; daarom behoeft [appellant] het herstel en zijn aanspraak op herstelkosten ten opzichte van [geïntimeerde] niet te beperken tot het bedrag van de mindere waarde.
4.16.1. Anderzijds heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat [appellant] met betrekking tot de inrichting van zijn perceel alternatieven heeft en dat de gebruiksbeperkingen die door de verontreiniging met puin op sommige perceelsgedeelten zijn ontstaan hem niet elke mogelijkheid ontnemen het door hem gekochte perceel zodanig in te richten dat hij er toch, zo veel mogelijk, normaal gebruik van kan maken. Zo wijst [geïntimeerde] er op, zo begrijpt het hof (zie pleitnotities [geïntimeerde] punt 7, 16 en 20), dat het, nu [appellant] reeds over een siertuin van circa 1000 m2 beschikt, niet redelijk is tot uitgangspunt te nemen dat [appellant] op elke willekeurige plaats op het perceel een siertuin moet kunnen aanleggen; en dat, als [appellant] daarvoor dan kiest voor een terrein waar puin aanwezig is, het meer voor de hand ligt dit terrein op te hogen met tuinaarde, zodat het gewenste gebruik zonder al te veel kosten kan plaatsvinden (zie ook conclusie na deskundigenbericht [geïntimeerde] punt 22). Ook wijst [geïntimeerde] er op dat [appellant] het perceel op enkele plaatsen feitelijk op een zodanige wijze gebruikt dat hij geen last heeft van het aanwezige puin in de grond, zoals op de parkeerplaats bij het huis (grindverharding).
4.16.2. Het onder 4.16.1. overwogene brengt mee dat [appellant] het tot op zekere hoogte in de hand heeft zijn schade te beperken, te meer nu niet is gebleken dat [appellant] publiekrechtelijk tot sanering verplicht is.
Het is echter niet aannemelijk dat [appellant] zijn schade kan beperken tot bovengenoemd minimaal bedrag van E. 111.000,-. Vanwege de sterke aanwijzingen dat er op de betrokken terreingedeelten ook asbest in de bodem aanwezig kan zijn, bestaat de kans dat op enkele locaties extra saneringskosten ontstaan. Alsdan zal een afweging moeten plaatsvinden of op die locaties de sanering wordt doorgezet, dan wel achterwege wordt gelaten gegeven de inrichtingsalternatieven van het perceel. Het doorzetten van die sanering in die zin dat het asbest geheel wordt afgevoerd op kosten van [geïntimeerde] acht het hof alsdan niet verantwoord, gelet op de door [appellant] betaalde koopprijs van de onroerende zaak en voormeld indicatief bedrag van de mindere waarde in relatie tot de mogelijke saneringskosten zoals door de deskundige - ingeval van aanwezigheid van asbest - begroot. Nu vergoeding van de kosten van een volledig
herstel met afvoer van asbest door het hof - jegens [geïntimeerde] - niet verantwoord wordt geacht, zal het hof een nader deskundigenonderzoek naar de vraag of zich asbest in het puin bevindt en, zo ja, op welk bedrag de saneringskosten op basis van de feitelijk geconstateerde aanwezigheid van asbest moeten worden geschat, achterwege laten. Wel acht het hof redelijk dat de minimale vergoeding van saneringskosten wordt verhoogd tot E. 125.000, aangezien rekening moet worden gehouden met de kans dat [appellant] bij de sanering stoot op de aanwezigheid van asbest en alsdan zijn saneringsplan moet bijstellen en extra kosten moet maken. Bij de bepaling van dit bedrag heeft het hof tevens rekening gehouden met het feit dat de minimale saneringskosten van E. 111.000,- iets te hoog zijn vastgesteld op gronden zoals in 4.14.1. vermeld.
4.17. De door [appellant] genoemde omstandigheden (het profijt dat [geïntimeerde] van de koopprijs heeft gehad en de opzettelijke verzwijging van (de omvang van) de verontreiniging) brengen niet mee dat herstel van het perceel in nog verdergaande mate verantwoord zou zijn en dat [appellant] zijn aanspraak op schadevergoeding in redelijkheid niet zou behoeven te beperken tot genoemd bedrag.
4.18. Voorzover de incidentele grieven 1 tot en met 5 van [geïntimeerde] (mede) strekken ten betoge dat de aanspraak van [appellant] op herstelkosten op een lager bedrag moet worden bepaald dan E. 125.000,-, overweegt het hof het volgende.
4.18.1. Naar aanleiding van de grieven 1 en 2 van [geïntimeerde] stelt het hof vast dat de rechtbank in het dictum van de vonnissen van 30 oktober 2001 en 19 februari 2002 onder punt 1 vraagpunten aan de deskundige heeft voorgelegd uitgaande van een (beoogde) sanering tot 0,5 meter onder maaiveld, en onder punt 2 heeft gevraagd of op de omschreven locaties met een minder diepe sanering kan worden volstaan, gelet op het gebruik van die locaties. De deskundige heeft die vragen beantwoord. In zijn antwoord op vraag 2 antwoordt de deskundige dat op sommige locaties met een minder diepe sanering worden volstaan.
4.18.2. De rechtbank heeft in het eindvonnis de deskundige gevolgd in zijn standpunt dat een leeflaag van 50 cm nodig is voor normaal gebruik als tuin of als paardenwei (rov. 2.8.), zulks onder verwijzing naar hetgeen de deskundige opmerkt over het "opleveren van woonrijpe grond" (desk.bericht pag 3 Ad 2) en de wenselijke ploegdiepte van ca 50 cm (desk.bericht pag. 4 Ad 4) alsmede in zijn standpunt dat op sommige locaties met een minder diepe sanering kan worden volstaan (rov. 2.10 en 2.11.).
4.18.3. [geïntimeerde] heeft geen argumenten heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat deze conclusie van de rechtbank niet juist is. Ook het hof acht die conclusie juist. De daartegen gerichte grieven 1 en 2 van [geïntimeerde] falen dus.
4.19. Grief 3 van [geïntimeerde] faalt eveneens.
De gebruiksmogelijkheden van het perceel worden door het aanwezige puin voor [appellant] wezenlijk beperkt en daaraan doet niet af dat [appellant] zelf op een strookje van 1 meter bij 1,5 meter puin heeft gestort bij de betonplaat om te voorkomen dat tractorbanden worden stukgereden op de scherpe randen (desk. bericht blad 4 onderaan, blad 5 bovenaan). Ook hetgeen de rechtbank in rov. 2.12., laatste zin, overweegt is juist.
4.20. Grief 4 van [geïntimeerde] faalt. Aan de grindverharding heeft de rechtbank in rov. 2.14. voldoende en juiste aandacht besteed. Ook het aanbrengen van het grind door [appellant] doet er niet aan af dat de gebruiksmogelijkheden voor [appellant] door het aanwezige puin worden beperkt. Dit laat overigens onverlet dat enige beperking in de gebruiksmogelijkheden van bepaalde perceelsgedeelten aan een normaal gebruik van het perceel niet in de weg behoeft te staan.
4.21. Grief 5 van [geïntimeerde] kan geen doel treffen. De grief is niet gemotiveerd en het hof verwijst naar zijn overweging 4.16.2. hierboven. [geïntimeerde] heeft tegenover de door de deskundige gesignaleerde sterke aanwijzingen niets aangevoerd ten betoge dat die sterke aanwijzingen niet geloofwaardig zijn.
4.22. Hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg voor het overige tegen de vordering van [appellant] in conventie heeft aangevoerd leidt er evenmin toe dat een lager bedrag dan E. 125.000,- dient te worden toegewezen.
4.23. Toewijzing van wettelijke rente over de herstelkosten vanaf de datum van overdracht (15 maart 1995), zoals [appellant] voorstelt in de conclusie na deskundigenbericht punt 2.4., is niet mogelijk omdat [appellant] dat niet heeft gevorderd. Gevorderd is de wetteljke rente vanaf 12 mei 2000.
4.24. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de principale grief van [appellant] slaagt.
4.24.1. Toewijsbaar is derhalve een bedrag van E. 127.922,40 (E. 125.000,- + E. 1.380,40 + E. 1.542,-).
4.24.2. Het hof acht geen gronden aanwezig het bedrag van de herstelkosten (verder) te matigen of de toewijzing daarvan aan voorwaarden te verbinden, een en ander zoals door [geïntimeerde] gesteld in de conclusie van antwoord punt
7 en 9 en diens latere processstukken.
4.25. De incidentele eerste grief 6 van [geïntimeerde] kan geen doel treffen op grond van hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de principale grief van [appellant].
4.26. De incidentele tweede grief 6 van [geïntimeerde] faalt. De rechtbank heeft [geïntimeerde] terecht veroordeeld in de proceskosten, nu [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen.
4.27. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal appel
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis van 24 september 2003;
vernietigt het in conventie gewezen vonnis van 24 september 2003,
en, opnieuw rechtdoende,
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van E. 127.922,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2000 tot de dag der algehele voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, welke kosten, voorzover in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] gevallen, worden begroot op E. 8.913,93, waaronder begrepen een bedrag van E. 5.400,- aan salaris procureur en E. 357,94 aan beslagkosten, en, voorzover in hoger beroep aan de zijde van [appellant] gevallen, worden begroot op E. 4.905,16 wegens verschotten en E. 3.263,- wegens salaris procureur;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in incidenteel appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [appellant] gevallen worden begroot op E. 815,50 wegens salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 mei 2005.