Uitspraak
typ. FR
rolnr. KG C0400672/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 5 juli 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap [appellante],
gevestigd te [gemeente],
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 12 mei 2004,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. G.P. Oberman,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [gemeente 2],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. J.P.C. van den Bogaard,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 15 april 2004 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde sub 1.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 106991/KG ZA 04-117)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen van [appellante] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing bij arrest uitvoerbaar bij voorraad van de vorderingen van [appellante], met veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van een bedrag van E 1.513,-- met wettelijke rente, en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties en in principaal en incidenteel appel.
[appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord onder overlegging van een productie. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte in het geding brenging productie genomen en daarbij producties overgelegd.
[appellante] heeft onder overlegging van producties een antwoordakte genomen.
Daarna heeft [geïntimeerde] nog een akte uitlating productie genomen en tenslotte [appellante] nog een antwoordakte uitlating producties.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Grief I van [appellante] houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat artikel 4 pas Pro zou zijn overtreden als polissen zouden zijn overgevoerd naar Bene Melior Assurantiën B.V. (verder: BMC).
Grief II betreft de overweging dat [geïntimeerde] niet de hand heeft gehad, dan wel verzekerden niet heeft bewogen tot overzetting van polissen van [appellante] naar BMC.
In grief III klaagt [appellante] erover dat de voorzieningenrechter de overtreding van het relatiebeding buiten beschouwing heeft gelaten.
Grief IV betreft de matiging van de boetesom tot E 1.500 en grief V luidt dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] ten onrechte niet heeft veroordeeld tot betaling van boetesommen uit hoofde van de tussen partijen eerder getroffen regeling.
De grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel houden in dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een boete van E 1.500 en hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld, en dat [geïntimeerde] ten onrechte is veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst van 19 december 2000 en een dwangsombetaling bij niet-naleving daarvan.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. In r.o. 2 van het vonnis van 15 april 2004 heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit kort geding wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep kort weergegeven om het navolgende.
[geïntimeerde], destijds zelfstandig gevestigd verzekeringstussenpersoon, heeft bij overeenkomst van 19 december 2000 (verder te noemen de overeenkomst) zijn assurantieportefeuille tegen betaling van f 272.000,-- overgedragen aan [appellante]. In artikel 4 van Pro de overeenkomst is vastgelegd dat [geïntimeerde] nimmer (anders dan als franchisenemer van [appellante]) meer in die assurantieportefeuille werkzaam zal zijn of bezigheden terzake zal verrichten, zulks op straffe van een boete van f 25.000 per overtreding.
Van 1 mei 2001 t/m 30 april 2002 is [geïntimeerde] bij [appellante] in dienst geweest. Artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst (prod. 2 memorie van grieven) bevat een relatiebeding dat inhoudt dat [geïntimeerde] zich na vertrek uit dienst voor onbepaalde tijd niet zal inlaten met relaties die via
[appellante] verzekeringen hebben lopen, op straffe van een boete van f 5.000 per overtreding.
Naar aanleiding van vier in augustus 2002 door [appellante] geconstateerde, en door [geïntimeerde] erkende, overtredingen van artikel 4 van Pro de overeenkomst hebben partijen een regeling getroffen ingevolge welke [geïntimeerde] aan [appellante] f 25.000 zou betalen, de overgehevelde posten zou terugvoeren naar [appellante], en zich voortaan zou houden aan de overeenkomst, bij gebreke waarvan [appellante] alsnog alle tot dan toe verbeurde boetes van [geïntimeerde] zou mogen vorderen. [geïntimeerde] heeft in januari 2003 de overeengekomen f 25.000 betaald.
In 2003 is [geïntimeerde] als administratief medewerker in dienst getreden bij BMC Assurantiën B.V. (verder te noemen BMC).
Op 3 november 2003 heeft [appellante] [geïntimeerde] aangeschreven (prod. 8 inleidende dagvaarding), stellende dat [geïntimeerde] zich opnieuw schuldig had gemaakt aan een overtreding van artikel 4 van Pro de overeenkomst (terzake contact met mevrouw [mevrouw]) en dat [geïntimeerde] aan [appellante] f 75.000 voor de eerdere overtredingen en f 25.000 voor de recente overtreding verschuldigd was. Bij brief van 18 december 2003 (prod. 14 inleidende dagvaarding) heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] zich nog aan drie nieuwe overtredingen (overvoeren van verzekeringen van [man 4], de ouders van [geïntimeerde], en [geïntimeerde] zelf) schuldig had gemaakt en heeft zij [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van E 79.411,53 (f 175.000) wegens verbeurde boetes.
[geïntimeerde] heeft de aangezegde bedragen niet betaald.
4.3. [appellante] heeft [geïntimeerde] (en BMC) bij exploit van 10 maart 2004 in kort geding gedagvaard en gevorderd (1) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van E 50.000 met rente en buitengerechtelijke incassokosten als voorschot op verbeurde boetes, (2) hem te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst (3) op straffe van een dwangsom van
E 15.000, althans een door de voorzieningenrechter te betalen bedrag, per overtreding en (4) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
4.4. Na verweer door [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter in het vonnis, waarvan beroep, geoordeeld dat de kern van het geschil is of [geïntimeerde] zich heeft schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 4 van Pro de overeenkomst, meer in het bijzonder door polissen over te voeren naar BMC. Ten aanzien van [man 4] heeft de voorzieningenrechter de stellingen van [appellanten] verworpen nu [geïntimeerde] onweersproken had gesteld dat [man 4] niet behoorde tot de overgedragen verzekeringsportefeuille.
Ten aanzien van mevrouw [mevrouw] achtte de voorzieningenrechter vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] haar had geadviseerd omtrent verzekeringen.
Wel bleek uit de stukken dat de verzekeringspakketten van [man/vrouw], [man 2], [man 3] en van de moeder van [geïntimeerde] uit de portefeuille onder intermediair waren gebracht van BMC. De voorzieningenrechter achtte echter onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] hen daartoe had bewogen.
Ten aanzien van het niet betwiste overvoeren van vijf eigen polissen van [geïntimeerde] naar BMC overwoog de voorzieningenrechter dat dit ten onrechte zonder overleg met [appellanten] was geschied. De voorzieningenrechter achtte dit echter minder verwerpelijk, en heeft de hoogte van de boete gerelateerd aan de waarde van de polissen en gematigd tot E 1.500. De voorzieningenrechter achtte deze overtreding voorts onvoldoende rechtvaardiging om [geintimeerde] terzake van de eerder begane en erkende overtredingen alsnog te veroordelen tot betaling van een boete van f 75.000.
De buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen.
De voorzieningenrechter achtte voldoende spoedeisend belang bij [appellante] aanwezig.
[geintimeerde] werd mitsdien veroordeeld tot betaling van E 1.500 met wettelijke rente en tot nakoming van de overeenkomst op straffe van een dwangsom van E 15.000 per dag en per overtreding, met een algemene matigingsclausule van deze dwangsom, en [geïntimeerde] werd veroordeeld in de proceskosten.
4.5.1. Het hof oordeelt als volgt.
Juist is, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, dat de kern van het geschil de vraag betreft of [geïntimeerde] artikel 4 van Pro de overeenkomst heeft overtreden.
4.5.2. [appellante] heeft naast dit artikel ook wel genoemd dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] in artikel 7 een Pro relatiebeding bevatte, op overtreding waarvan een boete van f 5.000 per keer was gesteld, maar dit artikel heeft zij blijkens haar stellingen en petitum noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag gelegd. Grief III faalt derhalve.
4.5.3. De voorzieningenrechter heeft artikel 4 van Pro de overeenkomst echter te beperkt opgevat, nu hij daaronder uitsluitend heeft beoordeeld of [geïntimeerde] de hand heeft gehad in het overvoeren van polissen die tot de overgedragen verzekeringsportefeuille behoorden. In artikel 4 is Pro het [geïntimeerde] in zeer algemene zin echter verboden om werkzaam te zijn in - of bezigheden te verrichten terzake de overgedragen verzekeringsportefeuille, hetgeen naar het voorlopig oordeel van het hof een veel ruimer scala aan activiteiten van [geïntimeerde] omvat die te maken hebben met de overgedragen verzekeringsportefeuille.
Grief I in principaal appel is mitsdien terecht voorgesteld en grief 1 in incidenteel appel faalt. Het hof zal de vordering van [appellante] opnieuw naar de zojuist omschreven maatstaf beoordelen.
Daarbij neemt het hof, evenals de voorzieningenrechter, in aanmerking dat [geïntimeerde] eind 2002 heeft erkend dat hij zich vier maal aan overtreding van artikel 4 heeft Pro schuldig gemaakt, dat hem dat - in het kader van een regeling met [appellante] - op betaling van een bedrag van f 25.000 was komen te staan, dat hij zich mitsdien bewust moet zijn geweest dat betrokkenheid bij het overvoeren van verzekeringen niet geoorloofd was, en dat hij bovendien ernstig gewaarschuwd was dat [appellante] verdere overtredingen van artikel 4 niet Pro zou tolereren.
4.6. Nu zulks niet is weersproken gaat het hof ervan uit dat [appellante] (ook in hoger beroep) een voldoende spoedeisend belang heeft bij enig voorschot op verbeurde boetes, en bij haar vordering tot nakoming van de overeenkomst. Aan de stelling van [geïntimeerde] dat aan de zijde van [appellante] een restitutierisico zou bestaan (pleitnota [geintimeerde] in eerste aanleg, blz. 4) gaat het hof voorbij nu deze stelling in het geheel niet is onderbouwd.
4.7.1. Ten aanzien van de post [man 4] is ook in hoger beroep niet komen vast te staan dat deze behoorde tot de overgedragen portefeuille, zodat reeds hierom een (mogelijk) contact tussen [geïntimeerde] en [man 4] geen overtreding van artikel 4 van Pro de overeenkomst oplevert.
Ten aanzien van mevrouw [mevrouw] is het hof voorshands van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] haar anders dan voor een condoleance-bezoek heeft benaderd, zodat ook dat contact geen overtreding oplevert.
4.7.2. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de verzekeringspakketten van [man/vrouw], [man 2], [man 3] en van zijn moeder tot de overgedragen portefeuille behoorden, en dat deze pakketten (naar blijkt uit de in eerste aanleg door [appellante] overgelegde producties 17 t/m 22: in augustus, november en december 2003 en in januari 2004) zijn overgevoerd naar BMC, waar [geïntimeerde] vanaf mei 2003 als administratief medewerker werkzaam was.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij in die hoedanigheid (administratieve) werkzaamheden in de van [appellante] naar BMC overgevoerde verzekeringspakketten heeft verricht. In feite heeft [geïntimeerde] erkend (pleitnota eerste aanleg, blz. 4) dat dit het geval kan zijn geweest. Daaraan doet niet af dat, zoals [geïntimeerde] in hoger beroep heeft aangevoerd, bij BMC nog een andere administratieve kracht werkzaam was. [appellante] heeft onweersproken gesteld (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 7) dat zij [geïntimeerde] handschrift op overvoerkaarten heeft herkend. Dit verrichten van administratieve werkzaamheden door [geïntimeerde] in de door hem aan [appellante] overgedragen verzekeringsportefeuille levert naar het voorlopig oordeel van het hof een overtreding op van het ruim gestelde verbod van artikel 4 van Pro de overeenkomst. De stelling dat een boete van f 25.000 op een dergelijke volgens [geïntimeerde] lichte overtreding disproportioneel is kan hem niet baten, nu [geïntimeerde] zulks immers met [appellante] is overeengekomen en [geïntimeerde] er bovendien bij de regeling van najaar 2002 uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat hij zich onverkort en zonder enig voorbehoud zou houden aan de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat en op grond waarvan [appellante] hem niet aan de overeenkomst van 19 december 2000 zou mogen houden, noch heeft hij (in eerste aanleg) een daartoe strekkende (reconventionele) vordering ingesteld. Het enkele feit dat reeds een aantal jaren is verstreken sinds het aangaan van de overeenkomst brengt niet mee dat het beroep van [appellante] op artikel 4 naar Pro maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Partijen zijn immers overeengekomen dat [geïntimeerde] "nimmer" meer werkzaamheden ten aanzien van de overgedragen portefeuille zou mogen verrichten, met welke toezegging de overeengekomen koopsom samenhangt.
In zoverre faalt grief 2 in het incidenteel appel.
4.7.3. Ook het, zonder overleg, overvoeren van de eigen verzekeringen van [geïntimeerde] (op 5 november 2003) levert naar het voorlopig oordeel van het hof een overtreding van artikel 4 op Pro. Ook al kan er begrip bestaan voor de wens van [geïntimeerde] zijn verzekeringen niet langer door [appellante] te laten behandelen, door niet met [appellante] hierover te overleggen maar zonder meer deze verzekeringen onder te brengen bij BMC en daaraan als administratieve kracht werkzaamheden te verrichten heeft [geïntimeerde] het risico genomen dat [appellante], met wie hij in 2002 hierover al in conflict was gekomen en door wie hij bij brief van 3 november 2003 opnieuw daarover was aangeschreven, ook dit als een overtreding van artikel 4 zou Pro beschouwen met alle consequenties van dien.
4.7.4. Dit een en ander brengt mee dat voorshands zes overtredingen van artikel 4 vaststaan Pro.
Bij antwoordakte van 21 december 2004 heeft [appellante] nog gesteld dat [geïntimeerde] ook de portefeuille van een zekere Verbraak heeft overgevoerd naar BMC. [geïntimeerde] heeft dat betwist. Het hof zal deze - zeer laat in het geding naar voren gebrachte - stelling van [appellante] in het kader van dit kort geding buiten beschouwing laten.
Daarnaast is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] alsnog f 75.000 schuldig geworden doordat hij zich niet heeft gehouden aan de voorwaarde (zich onverkort en zonder voorbehoud houden aan de overeenkomst) waaronder [appellante] in 2002 terzake van de vier erkende overtredingen genoegen nam met betaling van slechts éénmaal f 25.000. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd waarom (een) nieuwe overtreding(en) daarvoor onvoldoende rechtvaardiging zou(den) zijn.
Grief V in het principaal appel is mitsdien terecht voorgesteld.
4.8.1. [geïntimeerde] heeft zich erop beroepen dat de boetes dienen te worden gematigd (art. 6:94 BW Pro), zelfs tot nihil (grief 1 in incidenteel appel). [appellante] heeft in grief IV in principaal appel bezwaar gemaakt tegen de matiging tot E 1.500.
Nu in dit kort geding evenwel een voorschot op de, naar voorlopig oordeel verbeurde, boetes wordt gevorderd van E 50.000 zal het hof in dit kort geding niet oordelen over de vraag of en in hoeverre de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boetes worden gematigd. Wel zal het hof bij de bepaling van het in kort geding toe te wijzen voorschot een inschatting maken omtrent hetgeen de bodemrechter over het beroep op matiging zou kunnen oordelen.
4.8.2. Daaromtrent overweegt het hof, dat [geïntimeerde] aan zijn beroep op matiging ten grondslag heeft gelegd:
a. een boete van f 25.000 voor het enkele verrichten van administratieve werkzaamheden in een overgevoerde polis is disproportioneel
b. de verhouding tussen de opgevorderde boete en de werkelijk geleden schade is disproportioneel
c. door de hoogte van de boete wordt de impact daarvan teniet gedaan aangezien [geïntimeerde] dan schuldsanering zal dienen aan te vragen
d. er is geen sprake van herhaaldelijk geschonden vertrouwen en de overstap van [geïntimeerde] zelf naar een andere tussenpersoon is verklaarbaar en begrijpelijk.
4.8.3. De sub a aangevoerde grond heeft het hof in r.o. 4.7.2 reeds verworpen.
Het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond tot matiging, al kan onder omstandigheden de billijkheid klaarblijkelijk eisen dat de boete wordt gematigd als de bedongen boete in verhouding tot de schade buitensporig is. In het onderhavige geval is echter naar het oordeel van het hof omtrent de hoogte van de werkelijk door [appellante] als gevolg van het verlies van in elk geval zes (plus in 2002 reeds vier) relaties geleden schade nog niets komen vast te staan. In elk geval is niet reeds voldoende aannemelijk dat die schade zo minimaal is als [geïntimeerde] deze voorstelt zodat (een voorschot op) de opgevorderde boetes daartoe in geen enkele verhouding zou staan. Het hof neemt ook in aanmerking dat de boete tenminste mede strekt tot een aansporing tot nakoming, en dat [geïntimeerde] door de incidenten in 2002 als een gewaarschuwd man had te gelden.
Anderzijds lijkt voorshands een verbeurde boete die de hoogte van de koopsom die voor de verzekeringsportefeuille is betaald, nadert, aanleiding te kunnen geven tot enige matiging van het totaal verbeurde bedrag.
De sub c voor matiging aangevoerde grond is een omstandigheid die voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt. De sub d aangevoerde grond is feitelijk onjuist nu er voorshands wèl sprake is van herhaaldelijke overtredingen - en mitsdien van geschonden vertrouwen - en hiervoor is overwogen dat niet alleen de overstap van [geïntimeerde] zelf een overtreding van artikel 4 van Pro de overeenkomst oplevert.
Mitsdien zou, voorlopig oordelend en naar de globale inschatting van het hof, alleen de sub b genoemde grond voor de bodemrechter aanleiding voor matiging kunnen vormen.
4.9. Het hof zal het thans door [geïntimeerde] te betalen voorschot op de verbeurde boetes bepalen op E 35.000. Daarbij is enerzijds rekening gehouden met de in r.o. 4.8 weergegeven omstandigheden en anderzijds met het feit dat [appellante] haar belang bij een hoger voorschot niet nader heeft onderbouwd.
Dat brengt mee dat grief IV in het principaal appel slaagt.
Het vonnis, waarvan beroep, zal voor wat betreft de hoogte van het voorschot worden vernietigd.
4.10. Met grief 2 in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de veroordeling tot nakoming van de overeenkomst op straffe van een dwangsom.
Daaromtrent overweegt het hof dat [appellante], gelet op de herhaalde overtredingen door [geïntimeerde] van artikel 4 van Pro de overeenkomst, voldoende belang heeft bij een veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van die overeenkomst en bij een versterking daarvan met een eenvoudig te executeren dwangsom. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn hem aan artikel 4 van Pro de overeenkomst te houden. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt te stellen dat aan [appellante] op artikel 4 geen Pro beroep toekomt op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro wordt dit beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt dat hij van de beperkingen die artikel 4 hem Pro oplegt dient te worden ontheven geldt hetgeen het hof in r.o. 4.7.2 heeft overwogen omtrent het ontbreken van een daartoe strekkende vordering.
Blijkens de herhaalde overtredingen door [geïntimeerde] is er bovendien voldoende aanleiding om aan verdere overtredingen een dwangsomveroordeling te verbinden.
Wel is het hof van oordeel dat een grond ontbreekt om de dwangsom niet alleen per overtreding - zoals in artikel 4 bij Pro de contractuele boete is geregeld - op te leggen maar ook per dag. In zoverre slaagt grief 2 in incidenteel appel en zal het vonnis worden vernietigd. Voor het overige wordt deze grief verworpen.
4.11. Het vonnis, waarvan beroep, zal grotendeels worden bekrachtigd en ten dele worden vernietigd zoals hierboven aangegeven.
[geïntimeerde] zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de hoogte van het door [geïntimeerde] te betalen voorschot en ten aanzien van de veroordeling tot betaling van een dwangsom voor iedere dag dat [geïntimeerde] zal handelen in strijd met het gebod;
vernietigt het vonnis in zoverre, en op die punten opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van E 35.000,-- bij wijze van voorschot op de reeds verbeurde boetesommen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening;
bepaalt dat de dwangsom van E 15.000,-- enkel per overtreding verschuldigd zal zijn;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen en bepaald op E 1.500 voor verschotten en E 3.264,-- voor salaris procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, De Klerk-Leenen en Struik en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 juli 2005.