Uitspraak
typ. JD
rolnummer C0301373/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 26 juli 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap [appellant],
gevestigd te [gemeente],
appellante bij exploot van dagvaarding van 3 december 2002,
procureur: mr. W.A. de Vroom,
tegen:
de gemeente OOSTERHOUT,
waarvan de zetel is te Oosterhout,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen van 23 april en 3 september 2002 tussen appellant - [appellant] - als eiseres en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 95664/HA ZA 01-834)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd, haar vordering gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het toewijzen van haar gewijzigde vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben ieder nog een akte genomen.
2.4. Partijen hebben daarna stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellant] ontbreken de producties bij conclusies van eis en repliek.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[appellant] heeft in de jaren 1987 tot en met 1995 (volgens de gemeente van 1986 t/m 1996) werkzaamheden in de sector openbare werken voor de gemeente verricht. Een groot deel van die werkzaamheden zijn aan de gemeente gefactureerd en door de gemeente betaald. Voor een deel ter grootte van ƒ 197.389,43 heeft de gemeente volgens de stelling van [appellant] in weerwil van facturering en aanmaning niet betaald. [appellant] heeft daarom de gemeente in rechte betrokken. De gemeente heeft die vordering betwist. De rechtbank heeft bij vonnis van 23 april 2002 een comparitie bevolen en bij vonnis van 3 september 2003 de vordering afgewezen. Van die afwijzing en de gronden waarop deze berust is [appellant] in hoger beroep gekomen.
4.2. De gemeente heeft alvorens de grieven te bespreken opgeworpen dat [appellant] in haar hoger beroep niet kan worden ontvangen omdat zij de zaak niet tijdig ter rolle heeft ingeschreven.
4.3. Voor de beoordeling van deze ontvankelijkheidvraag zijn in dit geval de volgende feiten relevant.
[appellant] heeft de gemeente bij exploot van 3 december 2002 hoger beroep van het vonnis van 3 september 2002 aangezegd en haar voor dit hof gedagvaard tegen 11 maart 2003. Op 11 maart 2003 is de zaak niet ter rolle ingeschreven. [appellant] heeft daarentegen op 10 maart 2003 de gemeente bij exploot aangezegd dat zij abusievelijk de dagvaarding niet heeft aangebracht en daarom deze wenst te rectificeren. Zij heeft daarbij opgeroepen om op 18 november 2003 ter zitting van dit hof te verschijnen. Op deze laatste datum is de zaak aangebracht. [appellant] heeft op 6 juli 2004 van grieven gediend. De gemeente heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden na het niet-ontvankelijkheidverweer te hebben opgeworpen.
4.4. Het exploot van 10 maart 2003 is uitgebracht vóór de dienende dag van 11 maart 2003. Het exploot diende daarom niet tot herstel van wat eerst op 11 maart 2003 kon geschieden maar heeft kennelijk gediend om de eerst dienende dag op te schuiven naar 18 november 2003. Nu het hier niet om een herstelexploot en om een herstelhandeling ging, dient het exploot van 10 maart 2003 in samenhang met het niet aanbrengen van de zaak op grond van de dagvaarding d.d. 3 december 2002 als een zelfstandige dagvaarding te worden aangemerkt. De termijn van hoger beroep instellen verliep echter op 4 december 2003. Het exploot van 10 maart 2004 heeft daarom niet de gelding van een dagvaardingsexploot kunnen verkrijgen. Nu de gemeente tegen deze gang van zaken bezwaar heeft gemaakt en niet ermee heeft ingestemd dat de zaak op 18 november 2003 werd aangebracht, doet zich in casu niet het uitzonderingsgeval voor waarover de Hoge Raad op 4 oktober 2002, NJ 2004, 149 oordeelde.
Het beroep van de gemeente op de niet ontvankelijkheid van [appellant]
4.5. Deze niet ontvankelijkheid brengt met zich mee dat de grieven geen behandeling behoeven. [appellant] heeft als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en dient daarom de kosten van het hoger beroep te dragen.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in haar hoger beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op
E 2.660,-- aan verschotten en op E 2.632,-- aan salaris van de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Bod en De Kok en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 juli 2005.