Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0400622/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 2 augustus 2005,
gewezen in de zaak van:
de rechtspersoon naar Deens recht THERMO TEAM DENMARK AS INTERNATIONAL TRANSPORT,
gevestigd te Brøndby, Denemarken,
appellante bij exploot van dagvaarding van 6 april 2004,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. K.C.A. van der Meijden,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 januari 2004 tussen appellante - Thermo Team - als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde
- [naam] - als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 85173/HA ZA 02-1599)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Thermo Team onder overlegging van twee producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van E. 11.755,62 met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De eerste grief van Thermo Team houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] bevoegd was tot verrekening. De tweede grief luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] niet verjaard is.
4. De beoordeling
4.1. In r.o. 2 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
Thermo Team heeft in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] in mei 2001 (tenminste) twee maal een zending vlees vervoerd over de weg van Duitsland (Kalkar) naar Italië (omgeving Milaan en Verona). Op de overeenkomsten is het CMR-Verdrag van toepassing. De opdrachtbevestigingen zijn gedateerd 17 mei 2001 en 21 mei 2001 (prods. 1 en 2 dagv.) en bevatten onder meer de passages:
"You will load in our order confirm following details..." en "We do not allow a reselling of this confirmation". Thermo Team heeft aan [geïntimeerde] voor dit vervoer facturen gezonden gedateerd 19 mei 2001 (f 2.800,--) en 21 mei 2001 (f 3.154,87) (prods. 3 en 4 dagv.).
Beide zendingen zijn met vertraging en beschadigd in Italië afgeleverd. [geïntimeerde] is door haar opdrachtgever voor beide schades aansprakelijk gesteld bij facturen gedateerd 19 en 22 mei 2001 (prods. 2 en 3 cva/eis). Wegens deze schades heeft [geïntimeerde] aan Thermo Team twee facturen gezonden van 15 juni 2001 ten bedrage van resp. DM 6.024,--
(E. 3080,02) en DM 16.968,-- (E. 8.675,60), in totaal mitsdien E. 11.755,62 (prods. 5 en 6 bij dagv.). [geïntimeerde] heeft Thermo Team vervolgens aansprakelijk gesteld, welke aansprakelijkstelling Thermo Team verschillende malen van de hand heeft gewezen. Op 31 januari 2002 heeft [geïntimeerde] haar schadevordering ad E. 11.755,62 op Thermo Team verrekend met de openstaande facturen van Thermo Team aan haar van 19 en 21 mei 2001 en met nog enkele andere facturen van Thermo Team aan [geïntimeerde]. (De verzekeraar van) Thermo Team heeft tegen die verrekening bij brieven van 4 juni 2002 geprotesteerd op grond dat Thermo Team niet aansprakelijk was voor de schades.
4.3. Thermo Team heeft [geïntimeerde] bij exploot van 15 augustus 2002 gedagvaard en betaling gevorderd van voornoemd door verrekening te haren laste gebracht bedrag van E. 11.755,62 met rente.
[geïntimeerde] heeft, voor zover zij niet gerechtigd mocht worden geoordeeld tot verrekening, in voorwaardelijke reconventie gevorderd Thermo Team te veroordelen tot betaling van E. 11.755,62 met de CMR-rente daarover.
4.4. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 7 januari 2004 als volgt geoordeeld.
De discussie betreft de vraag of Thermo Team aansprakelijk is voor de ladingschade en of [geïntimeerde] bevoegd was tot verrekening. Wat betreft de eerste overeenkomst (opdracht 17 mei 2001) heeft Thermo Team geen feiten gesteld op grond waarvan van het vermoeden kan worden uitgegaan dat de schade het gevolg is van het onjuiste laden door de afzender (artt. 17 lid 4 sub c en 18 lid 2 CMR). Thermo Team is dus op grond van art. 17 lid 1 CMR jegens [geïntimeerde] aansprakelijk voor deze ladingschade.
Wat betreft de tweede overeenkomst (opdracht 21 mei 2001) is Thermo team in beginsel eveneens op grond van art. 17 lid 1 CMR aansprakelijk voor de ladingschade. Het beroep van Thermo Team op art. 17 lid 4 sub c CMR wordt verworpen aangezien partijen zijn overeengekomen dat Thermo Team zou laden. De hoogte van de schade is in overeenstemming met art. 23 CMR vastgesteld op E. 11.755,62 in totaal. Partijen hadden aldus over en weer een vordering op elkaar, zodat [geïntimeerde] bevoegd was te verrekenen. Nu de voorwaarde niet is vervuld, heeft [geïntimeerde] geen belang bij haar reconventionele vordering, die wordt afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] was niet verjaard. In conventie is de vordering van Thermo Team afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten, en in reconventie is de vordering van [geïntimeerde] afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.5.1. In hoger beroep heeft Thermo Team met grief I de grondslag van haar vordering in feite vermeerderd met de niet in eerste aanleg aangevoerde stelling, dat verrekening ook daarom niet was toegelaten omdat [geïntimeerde] ten tijde van de verrekening niet vorderingsgerechtigd was met betrekking tot de onderhavige ladingschades en omdat de vordering van [geïntimeerde] op het moment van verrekening nog niet processueel liquide was en niet voor dadelijke vereffening vatbaar.
4.5.2. Thermo Team beoogt blijkens de toelichting op deze grief kennelijk niet haar verweer, dat zij niet aansprakelijk is voor de betreffende schades op grond van art. 17 lid 4 sub c CMR of op een andere grond, in hoger beroep te herhalen, maar zij stelt dat niet is aangetoond dat [geïntimeerde], die niet de ladingbelanghebbende was, ten tijde van de verrekening (reeds) in de rechten van haar opdrachtgever was getreden.
Daaromtrent overweegt het hof, dat niet doorslaggevend is of [geïntimeerde] ten tijde van de verrekening al daadwerkelijk aan haar opdrachtgever had betaald, nu op dat moment in elk geval wel vaststond dat [geïntimeerde] jegens haar opdrachtgever aansprakelijk was voor beide tijdens het vervoer ontstane schades. Die laatste aansprakelijkheid is door Thermo Team ook niet betwist, evenmin als zij in hoger beroep langer haar eigen aansprakelijkheid jegens [geïntimeerde] (Thermo Team's opdrachtgeefster en contractuele wederpartij bij de vervoerovereenkomsten) betwist. In het midden kan dan ook blijven of [geïntimeerde] op het tijstip van de verrekening al een schadevergoeding aan haar opdrachtgeefster had voldaan en uit dien hoofde op grond van artikel 37 CMR een recht van verhaal had op Thermo Team.
Ook de stelling dat de vordering van [geïntimeerde] niet voor dadelijke vereffening vatbaar was - onder het huidige BW: dat de gegrondheid van haar beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen -, wordt door het hof verworpen. Voor de uitoefening van de bevoegdheid tot verrekening is niet vereist dat de vordering van [geïntimeerde] 'op eenvoudige wijze' is vast te stellen (zie art. 6:127, lid 2 BW). Overigens is de vordering van [geïntimeerde], ondanks de betwisting daarvan door Thermo Team, zonder enige bewijslevering vastgesteld kunnen worden.
Grief I faalt derhalve.
4.6. Ook grief II kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep.
Thermo Team heeft het - door de rechtbank verworpen - beroep op verjaring naar voren gebracht als verweer tegen de voorwaardelijk door [geïntimeerde] in reconventie ingestelde vordering tot betaling van de schade, namelijk voor het geval het beroep van [geïntimeerde] op verrekening niet zou opgaan. Dat beroep op verrekening slaagde evenwel, zodat de rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] geen belang had bij haar reconventionele vordering en deze vordering om die reden is afgewezen. In feite is daarmee het oordeel van de rechtbank omtrent de verjaring ten overvloede gegeven; de eventuele verjaring van een vordering staat overigens niet in de weg aan verrekening (art. 6:131 lid 1 BW) en het zelfstandig instellen van de vordering komt niet aan de orde aangezien het beroep op verrekening slaagt.
Bij de behandeling van deze grief heeft Thermo Team mitsdien geen belang.
4.7. Nu beide grieven falen dient het vonnis, waarvan beroep, in conventie en reconventie te worden bekrachtigd.
Thermo Team zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt Thermo Team in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op E. 355,-- voor verschotten en E. 894,-- voor salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 2 augustus 2005.