Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0400293/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 18 oktober 2005,
gewezen in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats 1], gemeente [gemeente 1],
appellant bij exploot van dagvaarding van
30 januari 2004,
procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats 2],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats 3], gemeente [gemeente 2],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: aanvankelijk mr. J.B. Kin, thans
mr. Ph.C.M. van der Ven
op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van
11 januari 2001, 16 augustus 2001, 20 december 2001 en 16 juli 2003 tussen appellant
- [appellant] - als eiser (in vrijwaring) en geïntimeerden
- [geïntimeerden] - als gedaagden (in vrijwaring).
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 42874/HA ZA 01-107)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 20 december 2001 en 16 juli 2003 en tot, kort samengevat, uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van E. 11.798,29,
E. 8.554,79 en E. 49.930,47 met rente vanaf resp. 31 juli 2000, 27 juli 2004 en 31 augustus 2004, en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van het gelegde beslag.
2.1.2. Het hof begrijpt hieruit dat [appellant] het hoger beroep tegen de vonnissen van 11 januari 2001 en 16 augustus 2001, zoals ingesteld bij de appeldagvaarding, heeft ingetrokken.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden], onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4. De beoordeling
4.1. In r.o. 2.1- 2.10 van het vonnis van 20 december 2001 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in het onderhavige geschil, zeer kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
4.2.1. De gemeente [woonplaats 3] (thans geheten de gemeente [gemeente 2]) heeft op 17 mei 1990 een strook grond, gelegen aan de [straat] te [woonplaats 3] verkocht en geleverd aan [koper 1] en [koper 2]. Op 26 oktober 1995 wordt namens de eigenaren van het belendende perceel, [geïntimeerden], aan de gemeente gevraagd of zij deze strook grond aan hen wil verkopen. De gemeente stemt hier mee in op 15 december 1995. Ondanks het feit dat [koper 1] per brief op 8 april 1996 de gemeente herinnert aan het feit dat de strook grond aan hem (en aan [koper 2]) is verkocht, besluit de raad van de gemeente op 11 april 1996 de strook aan [geïntimeerden] te verkopen en leveren. Op 7 maart 1997 wordt de daartoe strekkende transportakte in de openbare registers ingeschreven.
4.2.2. Op 15 september 1997 verkopen [geïntimeerden] de strook grond aan [appellant] voor f 54.500,--.
4.2.3. Op 16 september 1997 verkoopt [appellant] de strook grond aan [koper 3] voor dezelfde prijs.
4.2.4. Notaris J. Laudy heeft op 25 september 1997 [koper 3] op de hoogte gesteld van het feit dat [geïntimeerden] de strook grond niet aan [appellant] konden leveren, en [appellant] derhalve niet aan [koper 3] kon leveren.
4.2.5. [koper 3] heeft enige tijd hierna [appellant] in rechte betrokken en primair levering van de strook grond gevorderd, subsidiair schadevergoeding nader op te maken bij staat.
[appellant] heeft [geïntimeerden] in vrijwaring opgeroepen; [geïntimeerden] hebben op hun beurt de gemeente in ondervrijwaring opgeroepen.
4.2.6. Bij tussenvonnis van 20 december 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering tot levering van de strook grond dient te worden afgewezen en in de hoofdzaak [koper 3] toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat zijn gederfde winst f 193.680,-- bedraagt en [appellant] toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat [koper 3] niet heeft voldaan aan zijn plicht tot schadebeperking. [koper 3] en [appellant] hebben daarop beiden getuigen doen horen.
4.2.7. Bij eindvonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank overwogen dat [koper 3] in het hem opgedragen bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden - wat [koper 3] betreft - dat de gederfde winst f 193.680,-- bedraagt niet is geslaagd.
4.2.8. Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van het aan [appellant] opgedragen bewijs overwogen dat, "voor het geval er over de bewijslevering van de winstderving anders mocht worden geoordeeld", en zij veronderstellenderwijs aanneemt dat er aan de zijde van [koper 3] sprake was van winstderving, [koper 3] medeschuldig is aan het ontstaan daarvan. De vordering van [koper 3] wordt derhalve afgewezen. Nu de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, worden eveneens de vorderingen in de vrijwaringszaak en de ondervrijwaringszaak op die grond afgewezen.
[koper 3] werd daarbij veroordeeld in alle proceskosten in de hoofdzaak, vrijwaringszaak en ondervrijwaringszaak.
4.2.9. [koper 3] heeft hoger beroep ingesteld van het eindvonnis en alle tussenvonnissen in de hoofdzaak, en in een later stadium heeft [appellant] hoger beroep ingesteld van de beslissing in de vrijwaringszaak. Deze beide procedures zijn ter rolle gevoegd, doch op verzoek van [koper 3] en [appellant] is deze rolvoeging naderhand weer ongedaan gemaakt. In de procedure tussen [koper 3] en [appellant] heeft het hof op 27 juli 2004 arrest gewezen onder nr C03/01044, en daarin - voorzover thans van belang - het tussen [koper 3] en [appellant] gewezen tussenvonnis van de rechtbank te Roermond van 20 december 2001 bekrachtigd, en het tussen [koper 3] en [appellant] gewezen eindvonnis van de rechtbank te Roermond van 16 juli 2003 vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende [appellant] veroordeeld om aan [koper 3] te betalen het bedrag van E. 11.798,29 met de wettelijke rente daarover vanaf 31 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [koper 3] gevallen, begroot op E. 8554,79.
4.2.10. Het onderhavige beroep van [appellant] is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in de vrijwaringsprocedure, waarin de rechtbank de vorderingen van [appellant] tegen [geïntimeerden] had afgewezen, omdat zij de vorderingen in de hoofdzaak van [koper 3] tegen [appellant] had afgewezen. Nu het hof in zijn arrest van 27 juli 2004 de vorderingen van [koper 3] tegen [appellant] (deels) heeft toegewezen, vordert [appellant] thans het bedrag dat hij krachtens dit arrest aan [koper 3] heeft moeten betalen, alsmede de kosten die hij heeft moeten maken omdat hij ten onrechte in de onderhavige procedure(s) was betrokken, en de schade die hij heeft geleden omdat de levering niet is doorgegaan.
4.2.11. Het is het hof ambtshalve bekend dat [geïntimeerden] eveneens hoger beroep hebben ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank in de ondervrijwaringszaak, welk hoger beroep bij dit hof bekend staat onder nr. C04/00810, en waarin nog geen arrest is gewezen.
4.3.1. [appellant] heeft geen grief gericht, noch hebben [geïntimeerden] een incidentele grief gericht, tegen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 20 december 2001 dat voor [geïntimeerden] is opgetreden [getuige], zodat diens wetenschap aan [geïntimeerden] wordt toegerekend (r.o. 9.6. 2e alinea). Het hof zal ook in appel hiervan uitgaan.
4.3.2. De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat bij [appellant] en [getuige] (en derhalve ook bij [geïntimeerden]) wetenschap aanwezig was dat de gemeente [gemeente 2] geen eigenaar was van de litigieuze groenstrook (maar [koper 1]). Dat leidt er toe, aldus de rechtbank, dat de eventuele gevolgschade bij [koper 3] niet op de gemeente [gemeente 2] kan worden afgewenteld.
4.3.3. Dit door de grief bestreden oordeel is door de rechtbank gegeven, nadat zij had overwogen dat bijna iedere betrokkene de gemeente uiteindelijk wil laten betalen. In de thans aanhangige procedure is de gemeente geen partij. De eventuele aansprakelijkheid van de gemeente komt eerst in de reeds gemelde ondervrijwaringsprocedure tussen [geïntimeerden] en de gemeente aan de orde en thans gaat het om het al dan niet afwentelen van de schade van [koper 3] (via [appellant]) op [geïntimeerden].
4.3.4. Met de tweede grief bestrijdt [appellant] de beslissing van de rechtbank in haar eindvonnis dat de vordering van [appellant] op [geïntimeerden] wordt afgewezen. [appellant] vorderde in eerste aanleg zowel de veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van hetgeen hij aan [koper 3] zou moeten betalen, als, na wijziging van eis, schadevergoeding ter hoogte van E. 27.226,81 wegens tevergeefs aangewende uren, gemaakte kosten en gederfde winst voortvloeiende uit niet verrichtte bemiddelingsactiviteiten bij de uiteindelijke verkoop (door [koper 3] van door [koper 3] te bouwen huizen, toevoeging hof) en de kosten van de door hem ingeschakelde juridische bijstand, alsmede de kosten van het door hem gelegde beslag. In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis in deze vermeerderd; hij vordert thans terzake schadevergoeding vanwege (kort gezegd) tevergeefs gemaakte kosten en winstderving E. 30.455,46 te vermeerderen met E. 19.475,01 ter zake kosten voor juridische bijstand.
4.3.5. Het hof zal, oordelend over de vermeerderde vordering, beide grieven gezamenlijk behandelen.
4.4.1. De rechtbank lijkt in haar oordeel de positie van [koper 3] (de tweede koper) en [appellant] (de eerste koper) principieel anders te benaderen. Immers, in het beroepen tussenvonnis heeft zij ten aanzien van [koper 3], ondanks zijn wetenschap, geoordeeld dat de tekortkoming van [appellant] jegens [koper 3], bestaande uit het niet kunnen leveren van de strook grond, aan [appellant] toerekenbaar is, en dat [appellant] jegens [koper 3] aansprakelijk is voor de hierdoor door [koper 3] geleden schade (r.o. 9.4.), alsmede dat de door [koper 3] gederfde winst in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt.
Ten aanzien van [appellant] lijkt de rechtbank te oordelen dat, nu [appellant] wetenschap had van het feit dat de gemeente geen eigenaar was, de eventuele gevolgschade van [koper 3] niet (uiteindelijk) op de gemeente kan worden afgewenteld. Immers, aldus de rechtbank in het vervolg van deze overweging, de schade van [koper 3] is een direct gevolg van het desbewust doorverkopen van een zaak waarvan niet zeker is of de eigendom kan worden geleverd. Deze schade is volgens de rechtbank niet het gevolg van het handelen van de gemeente, doch van eigen handelen (van [appellant] en [geïntimeerden]). Aldus handelend hebben [appellant] en [geïntimeerden] niet voldaan aan hun schadebeperkingsplicht jegens de gemeente.
4.4.2. Het hof zal, anders dan de rechtbank, geen verschil in benadering tussen de posities van [koper 3] en [appellant] hanteren. Het hof zal zich in dit arrest (uiteraard) beperken tot de relatie [appellant]-[geïntimeerden].
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] jegens [appellant] - door in strijd met hun verplichtingen uit de met [appellant] gesloten koopovereenkomst niet aan [appellant] te leveren - toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun leveringsverplichting en dat zij in beginsel de daardoor door [appellant] geleden schade dienen te vergoeden.
Om welke reden [geïntimeerden] niet aan hun verplichting tot levering konden voldoen, doet naar het oordeel van het hof in deze niet ter zake. Het hof zoekt voor dit oordeel aansluiting bij art. 7:15 lid 2 BW Pro. Toegepast op het onderhavige geval betekent dit dat [geïntimeerden] jegens [appellant] dienden in te staan voor de afwezigheid van lasten en beperkingen die voortvloeien uit inschrijfbare feiten die ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet in de openbare registers waren ingeschreven, hetgeen à fortiori geldt voor de inschrijving van de juiste eigenaar in de openbare registers. Eenzelfde ratio is ook gelegen in de artikelen 3:23 tot en met 3:26 BW uit, waar zij de verkrijger beschermen tegen niet of onjuist ingeschreven feiten indien hij deze niet kende (3:24 BW) of niet kon kennen ook als hij in de registers had gekeken (3:23, 3:25 en 3:26 BW).
4.4.3. Kort en goed is het hof van oordeel dat wie verkoopt ook de eigendom moet leveren, en dat een potentiële koper hierop moet kunnen vertrouwen. Het kan zijn dat er goederenrechtelijk problemen voor de koper ontstaan indien een ander dan de verkoper goederenrechtelijke rechten heeft waartegen de koper niet beschermd wordt, maar verbintenisrechtelijk zal de koper zich dan voor schadevergoeding terzake toerekenbare tekortkoming bij de verkoper kunnen vervoegen. Dit laatste is alleen anders in het zeer uitzonderlijke geval dat de garantie van art. 7:15 lid 2 BW Pro (die het hof in het onderhavige geval ook van toepassing heeft geoordeeld) niet kan worden ingeroepen omdat de koper weet dat er niettegenstaande de kadastrale inschrijvingen, op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst nog inschrijfbare feiten zijn, die (nog) niet zijn ingeschreven, en hij tevens weet dat deze inschrijvingen met zich brengen dat aan hem niet de vrije en onbezwaarde eigendom kan worden geleverd op het overeengekomen moment van levering.
4.4.4. In het onderhavige geval is naar 's hofs oordeel door [appellant] voorshands voldoende bewezen dat hij er wel mee bekend was dat er iets speelde c.q. had gespeeld met betrekking tot de strook grond, maar dat hij er op vertrouwde, en er op mocht vertrouwen, dat de kwestie met [koper 1] geregeld was c.q. zou worden.
Dit valt af te leiden uit de brieven die [appellant] zelf over deze kwestie heeft geschreven, en de verklaringen die hij heeft afgelegd. Het hof verwijst naar de door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord overgelegde brief van [appellant] aan (de raadsvrouw van) [geïntimeerden] d.d. 20 oktober 1998, waarin [appellant] schrijft:
"Vooraleer te beslissen in te gaan op het voorstel om het onderhavige perceel grond in eigendom te nemen, werd door mij onderzoek uitgevoerd. Toen reeds, wij praten over medio 1996, kwam vast te staan dat de gemeente [woonplaats 3] op onrechtmatige wijze heeft getracht het perceel sectie [sectienummer] op haar naam te verkrijgen. (..) de gemeente [woonplaats 3] diende actie te nemen om de grond te verwerven van de heer [koper 1]. Deze constatering werd ter kennis gebracht van de betreffende ambtenaar van de gemeente.
Vervolgens levert de gemeente grond die niet haar eigendom is. (..)"
Op 29 december 1998 schrijft [appellant]:
"Over het feit dat ondergetekende op de hoogte was van het feit dat de gemeente in eerste aanleg niet de eigendom had van de grond, heb ik in mijn brief van
20 oktober (..)"
Ter comparitie heeft [appellant] gezegd:
"De gemeente zou er voor zorgen dat alles in orde kwam. De gemeente wist dat wij ([koper 3] en [appellant], hof) bouwplannen hadden. De gemeente zou de zaak met [koper 1] oplossen. Daarna volgde de koop en overdracht aan de dames [geïntimeerden]."
Als (partij)getuige in de hoofdzaak/ vrijwaringszaak/ ondervrijwaringszaak (waarbij het probandum overigens betrekking had op de door [koper 3] geleden schade, en waarbij [appellant] in contra-enquête zichzelf heeft doen horen) heeft [appellant] in eerste aanleg verklaard:
"Ik heb kadastrale recherche gepleegd. Ik kwam erachter dat volgens het kadaster het eerste stuk grond (het litigieuze stuk, hof) in eigendom van de gemeente was en het tweede stuk bij de dames [geïntimeerden]. De kadastrale meting was niet conform de akte. Ik heb daarna met [getuige] gepraat en wij zijn naar de gemeente gegaan. De gemeente heeft mij toegezegd het in orde te maken. Van de zijde van de gemeente (..) vernam ik dat de zaak in orde gemaakt zou worden, want dat was louter een formaliteit. In maart 1997 is er inderdaad een notariële akte met betrekking tot de overdracht van het stukje grond door de gemeente [woonplaats 3], aan de dames [geïntimeerden] verleden. (..)
Ik heb hem ([koper 3], hof) verteld dat er met betrekking tot dit stuk grond problemen met de buurman waren geweest alsmede dat er gesprekken met de gemeente waren gevoerd. Ook heb ik hem gezegd dat de zaak formeel in orde was, want de akte was verleden. (..)
In september 1997 belde ik [koper 3] op. De dames [geïntimeerden] wilden nu eindelijk wel eens verkopen en leveren. Tot zijn grote verrassing en ook die van mij bleek dat er weer iets mis was met het perceel. (..) Dat kwam bij mij als een donderslag bij heldere hemel, vooral omdat er in het verleden al iets mis was gegaan en dat was hersteld. (..)
Medio 1996 had ik contact met notaris Vonken uit Stein vanwege de verschillen die ik op het perceel had vastgesteld. (..) het advies gekomen de zaak formeel goed vast te leggen. Daarom ben ik ook naar de gemeente gegaan zoals ik hierboven heb verklaard. In maart 1997 is de zaak notarieel in orde gemaakt althans dat meende ik. In medio 1996 heb ik ook contact gehad met [koper 1]. Daaruit begreep ik dat [koper 1] zich als eigenaar beschouwde van (..) de strook langs het trottoir. Daarom heb ik ook contact gezocht met een deskundige en dat was in mijn beleving de notaris."
Deze verklaring wordt in die zin bevestigd door die van getuige [getuige], waar deze verklaart:
"Ik heb bij de gemeente aangegeven dat er tussen dat perceel (van [geïntimeerden], hof) en de weg nog een klein stukje grond lag waarop [koper 1] rechten deed gelden. (..) De gemeente zei dat dat wel in orde gemaakt zou worden. In juni 1996 heeft de familie van de gemeente bij notariële akte dat bewuste kleine stukje grond overgedragen gekregen. (..) Vanaf de zomer 1996 zijn [appellant] en ik bij de gemeente geweest, omdat op enig moment bleek dat de grond twee keer was verkocht. Op drie maart 1997 is toen de akte verleden, waarbij mijn familie ([familie geïntimeerden]) eigenaar van het bewuste strookje werd. (..) Ook toen ik met [appellant] op het gemeentehuis kwam verzekerden de beide ambtenaren ons dat de grond gewoon gekocht en verkocht kon worden en wij ons geen zorgen hoefden te maken over de positie van [koper 1]."
4.4.5. [geïntimeerden] hebben ter weerlegging van de stelling van [appellant] dat hij op de toezegging van de gemeente kon vertrouwen, slechts aangevoerd dat [appellant] beroepsmatig in onroerend goed handelde en zij hebben een brief van [appellant] van 20 oktober 1998 overgelegd. Het hof is van oordeel dat deze brief echter door de hierboven geciteerde getuigenverklaring van [appellant] (bevestigd door de getuigenverklaring van [getuige]) in een geheel ander daglicht wordt geplaatst.
Het hof zal, nu [geïntimeerden] bewijs hebben aangeboden van hun stellingen, waaronder de weerlegging van de stelling van [appellant] dat hij op de toezegging van de gemeente kon en mocht vertrouwen, hen toelaten tot het leveren van tegenbewijs als in het dictum vermeld. De andere stellingen van [geïntimeerden], waarvan zij kennelijk eveneens (zij het ongespecificeerd) bewijs aanbieden, zijn voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet relevant, nu de onwetendheid van [geïntimeerden] hen niet kan baten, gezien de door hen geschonden garantieverplichting.
4.5. Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof thans [appellant] eveneens toelaten tot bewijslevering ten aanzien van de door hem gestelde schade (anders dan het door hem krachtens 's hofs arrest van 27 juli 2004 aan [koper 3] te betalen bedrag), nu hij deze niet nader heeft gespecificeerd en onderbouwd met bescheiden, en [geïntimeerden] deze schade gemotiveerd hebben betwist. De zaak zal derhalve naar de rol worden verwezen en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
Het hof:
laat [geïntimeerden] toe tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] er op mocht vertrouwen dat, zo er nog problemen waren met betrekking tot de eigendomssituatie van de betreffende strook grond, de gemeente deze problemen tijdig voor 15 september 1997 uit de wereld zou hebben geholpen;
laat [appellant] toe tot het bewijs van de door hem gestelde schade vanwege tevergeefs gemaakte kosten, winstderving en kosten van juridische bijstand;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 november 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over (het aantal van) de tegen deze datum op te roepen getuigen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de procureurs tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
bepaalt dat de procureur van [appellant] uiterlijk één week voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij zal toezenden de schriftelijke gegevens, hiervoor genoemd onder r.o. 4.5.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Fikkers en Van Maanen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare zitting van dit hof op 18 oktober 2005.
griffier rolraadsheer