Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0400803/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 11 oktober 2005,
gewezen in de zaak van:
de commanditaire vennootschap G&G COMPONENT COMPLEMENTARIES,
gevestigd te Eindhoven,
appellante bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2004,
procureur: mr. P.W.H. Stassen,
tegen:
de vennootschap naar Italiaans recht ERRELLE S.R.L.,
gevestigd te Modena, Italië,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 17 december 2003 tussen appellante - G&G - als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde - Errelle - als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 83160/HA ZA 02-1260)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft G&G, onder overlegging van producties, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende in conventie de vorderingen van Errelle alsnog zal afwijzen. Voorts heeft G&G, onder wijziging en vermeerdering van haar eis in reconventie, gevorderd dat het hof in reconventie de vorderingen van G&G alsnog zal toewijzen, alsmede de tussen partijen gesloten overeenkomst zal ontbinden en Errelle zal veroordelen om de door G&G betaalde koopsom voor de onderhavige printplaten terug te betalen, te vermeerderen met de Nederlandse wettelijke rente daarover vanaf 4 oktober 2002.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Errelle de grieven bestreden.
2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, G&G door mr. P.W.H. Stassen en Errelle door mr. J. van der Steenhoven. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Ten pleidooie heeft mr. Stassen medegedeeld dat hij op die dag een aantal printplaten heeft gedeponeerd bij het hof, en dat daarvan nog een depotakte zal worden opgemaakt door de griffier van het hof (dat is inmiddels gebeurd bij akte van
13 april 2005). Mr. Van der Steenhoven heeft daartegen bezwaar gemaakt gelet op het tijdstip waarop de printplaten zijn gedeponeerd. Daarop heeft het hof partijen medegedeeld dat Errelle alsnog in de gelegenheid zal worden gesteld om zich over het depot uit te laten indien de beoordeling van de zaak daartoe aanleiding mocht geven.
2.5. Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Op grond van artikel 2 van Pro de EEX-Verordening is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de rechtsvorderingen die Errelle tegen G&G heeft ingesteld, nu G&G woonplaats heeft in Nederland. Ingevolge artikel 5 lid 1 sub a EEX Pro-Verordening heeft de Nederlandse rechter eveneens rechtsmacht ten aanzien van de rechtsvorderingen die G&G in eerste aanleg tegen Errelle heeft ingesteld, aangezien deze vorderingen zijn gegrond op een verbintenis uit koopovereenkomst tot het leveren van deugdelijke printplaten, welke verbintenis in Nederland moet worden uitgevoerd.
4.2. Bij memorie van grieven heeft G&G de grondslag van haar eis in reconventie vermeerderd doordat zij aan haar vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst tevens ten grondslag heeft gelegd dat Errelle de printplaten te laat heeft geleverd. Daarnaast heeft G&G haar eis vermeerderd door van Errelle terugbetaling van de koopsom vermeerderd met wettelijke rente te vorderen.
Op grond van artikel 5 lid 1 sub a EEX Pro-Verordening is de Nederlandse rechter ook bevoegd om van deze rechtsvordering kennis te nemen, omdat deze is gegrond op verbintenissen die voortvloeien uit de (ontbinding van de) koopovereenkomst, en deze verbintenissen in Nederland moeten worden uitgevoerd.
4.3. Voorts heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat het Weens Koopverdrag van toepassing is op de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Dit verdrag zal hierna worden aangeduid als WKV.
4.4. In overweging 2.1 tot en met 2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.5.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Errelle is een onderneming die zich bezighoudt met de productie en verkoop van printplaten. G&G drijft een groothandel in printplaten.
b. Partijen hebben in 2000 één koopovereenkomst gesloten waarbij G&G 3600 printplaten van het type 3395302-4a, te produceren door Errelle, van Errelle heeft gekocht voor Fl. 7,65 per stuk.
c. Op haar beurt heeft G&G de printplaten doorverkocht aan Omron Manufacturing of the Netherlands B.V. (hierna: Onmron).
d. Errelle heeft in de periode van oktober 2000 tot en met februari 2001, via deelleveringen, tenminste 2910 printplaten aan G&G geleverd. G&G heeft daarvan 2819 printplaten doorgeleverd aan Omron.
e. In de week van 12 oktober 2000 heeft Errelle voor het eerst een aantal printplaten aan G&G geleverd, in totaal 144 stuks. Ter zake daarvan heeft G&G bij brief van 12 oktober 2000 aan Errelle medegedeeld dat Omron een aantal gebreken aan de printplaten heeft geconstateerd, en dat Omron extra aandacht eist voor optische kwaliteit en controle.
f. Op enig moment heeft G&G een door Errelle geleverde partij van 787 printplaten onderzocht. G&G heeft hiervan 105 printplaten afgekeurd en op 13 maart 2001 teruggestuurd naar Errelle.
g. In een brief aan Errelle van 13 maart 2001 (inleidende dagvaarding, productie 6) heeft G&G haar klachten met betrekking tot deze afgekeurde printplaten uiteengezet, en Errelle verzocht om 105 nieuwe printplaten te leveren. Voorts heeft G&G aan Errelle medegedeeld dat zij haar betalingsverplichtingen jegens Errelle opschort, temeer daar Omron dat ook bij G&G heeft gedaan.
h. In reactie daarop heeft Errelle bij fax van 18 mei 2001 aan G&G medegedeeld dat zij de teruggestuurde printplaten zal vervangen. Verder heeft Errelle een aantal gebreken erkend, en aangegeven welke veranderingen zij heeft doorgevoerd in haar productieproces teneinde de kwaliteit van de printplaten te verbeteren. Tenslotte heeft Errelle geschreven:
'We trust that you will urgently unfreeze the payments situation and reinstate normal commercial relations between our companies.'
i. Vervolgens heeft G&G bij fax van 7 juni 2001 aan Errelle geschreven:
'Until now Omron paid our invoices only partially, but since we also want to finish the situation with our payments to you, we make you the following proposal:
Starting from next week we will pay you E 3.713,00 each week, which means that we will have paid the total amount of
E 29.701,55 within the next 2 months (Also when Omron has not paid us completely by then).
In relation to your intended visit to us and Omron, we can inform you that we contacted Omron about this and they told us that, due to a very busy schedule, they will not be able to make an appointment sooner than after the holidays.
Since our proposal already includes that all of your invoices will be paid by then, it will not be necessary for you to come over next week.'
j. Errelle heeft het in de fax van 7 juni 2001 vervatte betalingsvoorstel van G&G geaccepteerd, maar na drie betalingen is G&G de regeling niet meer nagekomen.
k. Medio november 2001 heeft de heer Gruyters van G&G een bezoek gebracht aan Errelle. In vervolg daarop heeft G&G bij brief van 28 november 2001 aan Errelle geschreven:
'With reference to your discussion with Theo Gruyters during his visit in Italy, we herewith confirm the following:
As agreed all invoices will be paid before the end of this year.
To do so we propose to pay E 4.000,00 each week, starting next week.'
l. Bij brief van 5 december 2001 heeft G&G aan Errelle medegedeeld dat zij, naar aanleiding van een klacht van Omron, op 4 december 2001 samen met Omron 273 stuks van 1975 printplaten heeft onderzocht. Volgens G&G voldeden 78 van de 273 onderzochte printplaten niet aan de gewenste kwaliteit. Gelet daarop heeft G&G Errelle verzocht om haar een creditnota ad E 16.787,50 te sturen voor 1975 printplaten. Errelle heeft dit verzoek niet gehonoreerd.
m. Bij brief van 29 mei 2002 heeft mr. Van der Steenhoven G&G gesommeerd om binnen acht dagen E 18.880,91 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Dit bedrag is, kort gezegd, gespecificeerd als volgt:
* facturen van Errelle aan G&G: E 31.907,66
* af: betaald door G&G aan Errelle: -/- E 11.624,25
* af: drie creditnota's van Errelle
aan G&G van 23 oktober 2001 en
23 januari 2002 -/- E 1.402,50
* totaal: E 18.880,91
n. In een rapport van 19 juni 2002 heeft Omron de door haar geconstateerde (en reeds eerder met G&G besproken) kwaliteitsproblemen aan de printplaten weergegeven. Omron schrijft dat zij vanwege deze problemen in totaal 1577 printplaten heeft afgekeurd, met een totale waarde van E 23.507,83.
4.5.2. Bij inleidende dagvaarding heeft Errelle gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, G&G zal veroordelen om aan Errelle te betalen E 20.790,46 (hoofdsom ad 18.880,91 en wettelijke rente tot 1 januari 2002), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2002. Daarnaast heeft Errelle E 1.779,74 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 juni 2002.
4.5.3. Errelle heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van de koopovereenkomst printplaten aan G&G heeft geleverd, en dat G&G ter zake daarvan het openstaande factuurbedrag ad E 18.880,91 nog is verschuldigd, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 30 dagen na factuurdatum.
4.5.4. G&G heeft de vorderingen van Errelle gemotiveerd betwist, onder meer stellende dat Errelle tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om deugdelijke printplaten te leveren. Ongeveer 30% van de printplaten was ondeugdelijk, en volgens de zogenaamde AQL-normen brengt zo'n hoog afkeuringpercentage mee dat alle printplaten moet worden afgekeurd, aldus G&G.
4.5.5. Daarnaast heeft G&G in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) de overeenkomsten ter zake de onderhavige printplaten zal ontbinden;
2) Errelle zal veroordelen om aan G&G een schadevergoeding te betalen van in totaal E 173.507,83.
4.5.6. G&G heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Errelle zo ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om deugdelijke printplaten te leveren, dat zulks rechtvaardigt dat de koopovereenkomst wordt ontbonden. Verder heeft G&G gesteld dat zij door deze tekortkoming schade heeft geleden, gespecificeerd als volgt:
a) E 23.507,83, zijnde het bedrag dat Omron bij G&G heeft geclaimd vanwege de uitermate slechte kwaliteit van de printplaten (de waarde van 1577 printplaten);
b) E 150.000,--, zijnde de door G&G gederfde en te derven winst doordat G&G Omron als klant heeft verloren door de gebrekkige printplaten.
4.5.7. Errelle heeft de verweren resp. vorderingen van G&G gemotiveerd bestreden, onder andere stellende dat zij geen gebrekkige printplaten heeft geleverd, althans dat G&G daar geen beroep meer op kan doen omdat zij in strijd met artikel 38 en Pro 39 WKV heeft nagelaten de printplaten (afdoende) te keuren en tijdig te klagen over de gebreken. Verder heeft Errelle betoogd dat G&G geen beroep meer toekomt op de vermeende gebrekkigheid van de printplaten, omdat G&G reeds bij fax van 7 juni 2001 heeft aangegeven dat zij de facturen van Errelle hoe dan ook zal voldoen en aldus de verschuldigdheid van deze facturen heeft erkend.
4.5.8. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank G&G in conventie veroordeeld om aan Errelle te betalen de gevorderde hoofdsom ad E 18.880,91, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juli 2001. De rechtbank heeft de door Errelle gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen. Voorts heeft de rechtbank in reconventie de vorderingen van G&G afgewezen, met veroordeling van G&G in de proceskosten in conventie en in reconventie.
4.6. Met de grieven legt G&G het geschil tussen partijen in conventie (behoudens wat betreft de buitengerechtelijke kosten) en in reconventie in volle omvang aan het hof voor. Gelet op de onderlinge samenhang tussen de conventie en de reconventie zal het hof deze gezamenlijk bespreken. Waar nodig zal het hof op de afzonderlijke grieven ingaan.
4.7.1. Tussen partijen is onder meer in geschil of Errelle tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit de koopovereenkomst om deugdelijke printplaten te leveren, en zo ja, of G&G op die grond gerechtigd was haar betalingsverplichtingen jegens Errelle op te schorten en de koopovereenkomst uiteindelijk te ontbinden, en voorts of G&G ter zake recht heeft op schadevergoeding.
Verder twisten partijen over de vraag of G&G de koopovereenkomst kan ontbinden vanwege het feit dat Errelle de printplaten te laat aan G&G zou hebben geleverd.
4.7.2. Anders dan Errelle heeft betoogd, speelt bij de beantwoording van deze vragen géén rol of G&G Errelle in gebreke heeft gesteld en of Errelle in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen jegens G&G, aangezien het WKV zulks niet vereist voor een geslaagd beroep op een tekortkoming.
4.7.3. Hoewel Errelle gemotiveerd heeft betwist dat de printplaten niet aan de koopovereenkomst beantwoordden, en dit in rechte mitsdien niet vaststaat, gaat het hof er voorlopig veronderstellenderwijze van uit dat de printplaten gebrekkig waren.
Afstand van recht
4.8. Anders dan Errelle heeft betoogd, staat aan het beroep van G&G op de gebrekkigheid van de printplaten niet in de weg dat G&G bij fax van 7 juni 2001 heeft toegezegd dat zij de facturen van Errelle binnen twee maanden zal betalen, ook indien Omron G&G dan nog niet volledig zou hebben betaald. Naar 's hofs oordeel volgt uit deze betalingstoezegging op zichzelf niet dat G&G afstand zou hebben gedaan van haar recht om, indien later gebreken aan het licht zouden komen, daar een beroep te doen, en evenmin dat Errelle daarop mocht vertrouwen, temeer daar de fax geen voorstel tot finale kwijting inhoudt. Nu Errelle voorts niet heeft aangeboden te bewijzen dat, zoals zij stelt, G&G de facturen hoe dan ook zou betalen, zal het hof haar ook niet toelaten tot dit bewijs.
Opschorting
4.9.1. Errelle heeft aangevoerd dat, nu G&G geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat G&G geen beroep toekomt op opschorting, zulks ook in appel vaststaat. Dit betoog snijdt geen hout, aangezien grief 5 is gericht tegen de overwegingen die ten grondslag liggen aan het betreffende oordeel van de rechtbank. Ten aanzien van deze grief overweegt het hof het volgende.
4.9.2. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat G&G bij bovengenoemde brief van 13 maart 2001 haar betalingsverplichtingen jegens Errelle heeft opgeschort. Vervolgens hebben partijen echter, nadat Errelle bij fax van 18 mei 2001 had geschreven dat zij erop vertrouwde dat G&G weer zou gaan betalen, tot twee keer toe een betalingsregeling getroffen inhoudende dat G&G alle openstaande facturen in termijnen aan Errelle zou betalen (ongeacht of Omron G&G intussen volledig zou hebben betaald). Bovendien moet geconstateerd worden dat G&G aan de eerste betalingsregeling aanvankelijk ook uitvoering heeft gegeven door drie betalingen aan Errelle te doen.
4.9.3. Naar het oordeel van het hof heeft G&G aldus haar beroep op opschorting in ieder geval op 7 juni 2001 prijsgegeven (toen G&G voor het eerst een betalingsvoorstel deed en Errelle dit accepteerde), terwijl gesteld noch gebleken is dat G&G daarna, overeenkomstig artikel 71 lid 3 WKV Pro, Errelle onmiddellijk ervan in kennis heeft gesteld dat zij haar betalingsverplichtingen opnieuw opschortte. Bijgevolg moet er in rechte van uit worden gegaan dat G&G in ieder geval vanaf 7 juni 2001 geen beroep op opschorting meer toekwam. In zoverre faalt grief 5.
4.9.4. Voor zover al zou kunnen worden aangenomen dat G&G haar betalingsverplichtingen terecht heeft opgeschort over de periode van 13 maart 2001 tot 7 juni 2001, dan zou dit er slechts toe kunnen leiden dat G&G over die periode geen rente aan Errelle is verschuldigd over de openstaande facturen. Het hof constateert echter dat de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat G&G eerst vanaf 1 juli 2001 wettelijke rente is verschuldigd over het openstaande factuurbedrag, en dat zulks niet in geschil is tussen partijen. In zoverre kan grief 5, wat daar verder ook van zij, dan ook geen gevolg hebben.
Ontbinding wegens te late leveringen
4.10.1. Eerst bij memorie van grieven heeft G&G gevorderd dat de gehele koopovereenkomst zal worden ontbonden vanwege het feit dat Errelle de printplaten telkens te laat heeft geleverd aan G&G. G&G heeft deze vordering gegrond op artikel 49 WKV Pro.
4.10.2. Errelle heeft gemotiveerd betwist dat zij de printplaten te laat heeft geleverd aan G&G, onder meer stellende dat partijen geen fatale leveringstermijnen zijn overeengekomen. Gelet op deze betwisting rust op G&G het bewijs van haar stelling dat Errelle de printplaten te laat heeft geleverd. Naar 's hofs oordeel kan dit bewijs onvoldoende worden ontleend aan het bestelformulier waarop G&G een door haar gewenst leveringsschema heeft vermeld. Hetzelfde geldt voor de door G&G overgelegde faxen van 1 en 15 september 2000 waarbij G&G Errelle (dringend) heeft verzocht om 600 resp. 300 printplaten te leveren.
Nu G&G op dit punt voorts geen gespecificeerd bewijs heeft aangeboden, zal het hof haar ook niet toelaten tot bewijs. Derhalve kan er in rechte niet van worden uitgegaan dat Errelle de printplaten te laat heeft geleverd aan G&G, zodat de koopovereenkomst niet op die grond kan worden ontbonden.
Ontbinding en schadevergoeding wegens gebrekkige printplaten
4.11.1. G&G heeft voorts gevorderd dat de gehele koopovereenkomst zal worden ontbonden op grond van het feit dat de printplaten niet aan de overeenkomst beantwoordden. Tevens heeft G&G op die grond schadevergoeding gevorderd. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
4.11.2. Voor een geslaagd beroep op ontbinding is ingevolge artikel 49 lid 2 sub Pro b (i) WKV in ieder geval vereist dat G&G binnen een redelijke termijn nadat zij de gebreken heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de overeenkomst ontbonden verklaart.
In dit kader is van belang dat de rechtbank heeft vastgesteld dat in de brief van G&G van 5 december 2001 een beroep op ontbinding (wegens non conformiteit, hof) valt te lezen, en dat dit feit niet is betwist, zodat zulks ook in appel vaststaat.
4.11.3. G&G heeft geen concrete klacht geformuleerd tegen het - kennelijk op bovengenoemd artikel gegronde - oordeel van de rechtbank in r.o. 4.4.3 onder punt 1 van het beroepen vonnis dat voor zover het de 144 respectievelijk 105 printplaten betreft waaraan G&G blijkens haar brieven van 12 oktober 2000 en 13 maart 2001 gebreken had ontdekt, zij niet binnen een redelijke termijn na ontdekking van deze gebreken een beroep op ontbinding heeft gedaan. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het beroep op ontbinding (bij brief van 5 december 2001, hof) circa acht maanden na de feitelijke ontdekking van de gebreken niet binnen een redelijke termijn is gedaan, temeer daar G&G bij (fax)brieven van 7 juni 2001 en
28 november 2001 nog volledige betaling van de facturen van Errelle had toegezegd. Derhalve staat ook in appel vast dat G&G in elk geval geen beroep op ontbinding toekomt voor zover het bedoelde 144 resp. 105 printplaten betreft.
Voorts is de door G&G gevorderde schadevergoeding in ieder geval niet toewijsbaar voor zover deze betrekking zou hebben op voormelde 105 printplaten. G&G heeft zelf gesteld dat zij deze printplaten niet heeft doorgeleverd aan Omron, maar eerst heeft gekeurd en vervolgens heeft teruggestuurd naar Errelle. Er kan daarom geen sprake van zijn dat Omron ter zake van deze printplaten een vergoeding bij G&G zou hebben geclaimd, of dat G&G mede door de (vermeende) slechte kwaliteit van deze printplaten Omron als klant zou hebben verloren.
4.11.4. Wat betreft de overige printplaten (niet zijnde genoemde 144 resp. 105 printplaten) blijft in het midden of G&G haar recht op ontbinding heeft verloren op grond van het bepaalde in artikel 49 lid 2 sub Pro b (i) WKV, aangezien Errelle niet heeft aangevoerd dat G&G niet binnen een redelijke termijn nadat zij de gebreken heeft ontdekt of had behoren te ontdekken een beroep op ontbinding heeft gedaan.
4.11.5. Errelle heeft wel aangevoerd dat G&G geen recht heeft op ontbinding en schadevergoeding, omdat zij
- in strijd met artikel 38 en Pro 39 WKV - de printplaten niet (afdoende) heeft gekeurd en niet binnen een redelijke termijn nadat zij de gebreken had behoren te ontdekken daarover heeft geklaagd bij Errelle. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
Keuringsplicht
4.12.1. Op grond van artikel 38 lid 1 WKV Pro moet de koper de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke, termijn keuren of doen keuren.
Het hof stelt voorop dat de naleving van deze verplichting als zodanig niet wordt gesanctioneerd. Ingevolge artikel 39 lid 1 WKV Pro verliest de koper echter het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden - en kan hij ontbinding noch schadevergoeding op die grond vorderen - indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt. Hierbij geldt dat onder gebreken die de koper had behoren te ontdekken, de gebreken vallen die de koper had moeten ontdekken bij een keuring ingevolge artikel 38 WKV Pro.
4.12.2. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het WKV slechts regelend recht bevat, dient eerst de stelling van G&G te worden beoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat Errelle de printplaten zou controleren en testen, zodat G&G deze - in afwijking van artikel 38 lid 1 WKV Pro - niet meer zou hoeven te keuren. G&G heeft aangevoerd dat deze afspraak reeds volgt uit het feit dat zij, blijkens het bestelformulier voor de 3600 printplaten, een bijdrage heeft betaald voor de testapparatuur die Errelle moest gebruiken, te weten E 309,-- voor 'tooling' en E 75,-- voor een testadapter. Volgens G&G diende Errelle met deze apparatuur een eindcontrole uit te voeren alvorens de printplaten te leveren aan G&G.
Errelle heeft de door G&G gestelde afspraak gemotiveerd betwist, stellende dat zij in het productieproces meerdere tests uitvoert en dat voormelde bedragen voor 'tooling' en de testadapter daarop betrekking hebben. Deze tests ontslaan G&G niet uit haar keuringsplicht, aldus Errelle.
4.12.3. Gelet op deze betwisting rust op G&G het bewijs van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de door Errelle uit te voeren tests de (achteraf te verrichten) keuring in de zin van artikel 38 lid 1 WKV Pro zouden vervangen. Deze afspraak kan naar 's hofs oordeel in ieder geval niet worden afgeleid uit de tekst van het bestelformulier. Nu G&G op dit punt voorts geen gespecificeerd bewijs heeft aangeboden en het hof haar daarom niet zal toelaten tot bewijslevering, kan in rechte niet van de door G&G gestelde afspraak worden uitgegaan. Bijgevolg heeft te gelden dat G&G overeenkomstig artikel 38 lid 1 WKV Pro verplicht was om de printplaten te keuren.
Tijdstip en omvang keuring
4.13.1. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde op welk moment G&G de printplaten moest (laten) keuren, en wat de omvang van die keuring moest zijn.
4.13.2. In artikel 38 lid 1 WKV Pro wordt tot uitgangspunt genomen dat de koper de zaken binnen een zo kort mogelijke termijn moet (doen) keuren. Indien de koper de zaken doorzendt zonder dat hij redelijkerwijs gelegenheid heeft deze te keuren en de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de mogelijkheid van doorzending kende of behoorde te kennen, kan de keuring evenwel worden uitgesteld tot het tijdstip waarop de zaken op de nieuwe bestemming zijn aangekomen (artikel 38 lid 3 WKV Pro). Op dit laatste heeft G&G een beroep gedaan.
4.13.3. Het hof stelt voorop dat, nu de aflevering van de printplaten, zoals overeengekomen, in gedeelten heeft plaatsgevonden, G&G iedere afzonderlijke zending moest keuren (en over iedere tekortschietende zending tijdig moest klagen bij Errelle). Daarbij geldt dat G&G ook de door Errelle gerepareerde printplaten moest keuren, en de printplaten die Errelle ter vervanging van aan haar geretourneerde printplaten aan G&G had geleverd.
4.13.4. Het hof is van oordeel dat G&G verplicht was om
- telkens direct na ontvangst van de printplaten - te controleren of het aantal en type geleverde printplaten klopte, en of er sprake was van evident zichtbare gebreken. Deze keuring zal hierna worden aangeduid als 'eenvoudige keuring'.
4.13.5. Naar 's hofs oordeel diende G&G voorts, tenminste steekproefsgewijs, een verdergaande (kwaliteits)keuring te verrichten waarbij de printplaten zouden moeten worden uitgepakt, temeer daar G&G reeds in de eerste zending printplaten gebreken had ontdekt, en de kwaliteit van de printplaten naar haar eigen zeggen onverminderd slecht bleef. Indien deze keuring, zoals G&G stelt, door bijzondere omstandigheden (te weten: het gaat hier om specialistisch werk waarvoor een stofvrije en lichte ruimte is vereist en voorts een meting met speciale controleapparatuur; zie memorie van grieven nrs. 46 t/m 48) bezwaarlijk voor haar was, dan had zij tevoren een andere wijze van inspectie kunnen en moeten bedingen. In rechte is niet gebleken dat G&G dit heeft gedaan. Weliswaar heeft G&G aangevoerd dat voor een kwaliteitskeuring een meting met speciale controleapparatuur was vereist, welke apparatuur volgens G&G juist door Errelle moest worden gebruikt, maar dit verweer snijdt geen hout. G&G mocht zich niet ontslagen achten uit haar keuringsplicht door de tests die Errelle zou verrichten met behulp van de op het bestelformulier aangegeven apparatuur. Bovendien constateert het hof dat tussen partijen niet vaststaat wat die tests inhielden, terwijl G&G op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan zodat het hof G&G ook niet zal toelaten tot bewijs.
4.13.6. Op grond van artikel 38 lid 3 WKV Pro mocht G&G de verdergaande (kwaliteits)keuring uitstellen tot het tijdstip waarop de printplaten waren aangekomen bij Omron (en niet totdat Omron de printplaten ging assembleren zoals G&G lijkt te suggereren bij mvg nr. 57). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat - zo staat als onbetwist vast - Errelle ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst wist dat G&G de printplaten zou doorleveren aan Omron, terwijl G&G de printplaten kort na ontvangst heeft doorgeleverd aan Omron. Verder is van belang dat - ook dat staat als onweersproken vast - de printplaten per 20 stuks waren verpakt in folie, onder meer om beschadigingen tijdens het vervoer te voorkomen, maar dat deze folie ingeval van een verdergaande keuring bij G&G zou moeten worden verwijderd.
De door G&G verrichte keuringen
4.14. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat G&G telkens direct na ontvangst van de printplaten - derhalve tijdig in de zin van artikel 38 lid 1 WKV Pro - bedoelde eenvoudige keuring heeft uitgevoerd.
Slechts eenmaal heeft G&G een verdergaande keuring verricht door een partij van 787 printplaten (zie r.o. 4.5.1 sub f) uit te pakken en 'eigenhandig te controleren'. G&G heeft echter niet duidelijk gemaakt wat deze controle heeft ingehouden; met name is gesteld noch gebleken dat deze controle ook een kwaliteitskeuring heeft omvat. Bijgevolg kan er in rechte niet van uit worden gegaan dat G&G ten aanzien van deze partij printplaten wel volledig aan haar keuringsplicht zou hebben voldaan.
Aanvang klachttermijn
4.15.1. Zoals gezegd moest G&G ingevolge artikel 39 lid 1 WKV Pro steeds - ten aanzien van iedere partij printplaten - binnen een redelijke termijn nadat zij de gebreken had ontdekt of had behoren te ontdekken daarover klagen bij Errelle. Onder dit laatste vallen de gebreken die G&G had moeten ontdekken bij een keuring in de zin van artikel 38 WKV Pro, derhalve bij voormelde eenvoudige en verdergaande keuringen.
4.15.2. Voor zover de printplaten waren behept met gebreken die G&G heeft ontdekt of had behoren te ontdekken bij de eenvoudige keuring, geldt dat bedoelde redelijke termijn telkens is gaan lopen op het moment dat G&G deze keuring heeft uitgevoerd, derhalve direct na ontvangst van de printplaten.
4.15.3. Wat betreft de overige gebreken geldt het volgende. G&G heeft er in het algemeen op gewezen dat zich tijdens het proces van 'bestucen' en/of in gebruik nemen van de printplaten nog verborgen gebreken kunnen openbaren, maar G&G heeft nagelaten om concreet te stellen dat daarvan ook in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest. Zulks lag echter wel op haar weg, temeer daar Errelle zowel bij memorie van antwoord als bij pleidooi heeft aangevoerd dat de vermeende gebreken aan het licht zouden zijn gekomen indien G&G een grondiger onderzoek zou hebben verricht dan alleen bedoelde eenvoudige keuring.
Nu G&G ook overigens niet heeft aangevoerd dat zij de gebreken zelfs niet had kunnen ontdekken indien zij wél een vergaande (kwaliteits)keuring zou hebben verricht, dient er in rechte van uit te worden gegaan dat de gestelde gebreken bij laatstbedoelde keuring - indien uitgevoerd - aan het licht zouden zijn gekomen. Zulks brengt mee dat G&G deze gebreken uiterlijk kort na aankomst van de printplaten bij Omron had behoren te ontdekken, en dat uiterlijk op dat moment de redelijke termijn is gaan lopen waarbinnen G&G had moeten klagen bij Errelle.
4.15.4. Overigens verwerpt het hof bij het voorgaande het verweer van G&G dat de redelijke termijn in de zin van artikel 39 lid 1 WKV Pro nog niet kán zijn aangevangen, omdat Errelle niet alle 3600 printplaten aan G&G heeft afgeleverd zodat er nooit sprake is geweest van een juridische levering. Hiermee miskent G&G dat de koopovereenkomst strekt tot levering van de printplaten in gedeelten en dat, nu het hier gaat om op zichzelf staande zaken, Errelle met iedere afgeleverde partij printplaten in zoverre steeds heeft voldaan aan haar leveringsverplichting jegens G&G.
Heeft G&G tijdig geklaagd?
4.16.1. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of G&G tijdig bij Errelle heeft geklaagd.
4.16.2. Bij de beantwoording van deze vraag gaat het hof ervan uit dat G&G bij brieven van 12 oktober 2000,
1 februari 2001, 13 maart 2001 (2x) en 5 december 2001 bij Errelle heeft geklaagd over de printplaten.
Hoewel de brief van 1 februari 2001 en één van de brieven van 13 maart 2001 (memorie van grieven, productie 9 en 11) kennelijk betrekking hebben op printplaten van de types 9507A2 en MOLJB.2/0, en niet op het type 3395302-4a
dat vermeld staat op het bestelformulier, neemt het hof deze brieven toch in aanmerking nu Errelle op dit punt geen verweer heeft gevoerd, en tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat ook deze printplaten deel uitmaken van de tussen hen gesloten koopovereenkomst. In dit verband constateert het hof nog dat enkele facturen waarvan Errelle betaling heeft gevorderd mede betrekking hebben op printplaten van eerstgenoemde twee types, maar dat G&G ook op dit punt geen verweer heeft gevoerd.
4.16.3. Voor zover G&G nog mocht hebben bedoeld te stellen dat zij vaker dan bij voormelde brieven zou hebben geklaagd bij Errelle, gaat het hof daaraan voorbij. In het licht van de - reeds in eerste aanleg en in hoger beroep herhaalde - stelling van Errelle dat zij na het doorvoeren van de veranderingen in haar productieproces tot aan de brief van G&G van 5 december 2001 geen klachten meer van G&G heeft ontvangen, mocht van G&G immers worden verwacht dat zij concreet zou aangeven op welke tijdstippen zij nog meer bij Errelle zou hebben geklaagd.
4.16.4. Bij brief van 12 oktober 2000 heeft G&G geklaagd over 144 printplaten welke in die week aan haar waren geleverd. Deze klacht is tijdig gedaan.
4.16.5. In de brief van 1 februari 2001 klaagt G&G over 500 van ongeveer 1.000 printplaten van het type 9507A2 die Errelle in 2000 aan G&G heeft geleverd.
Uit de door G&G overgelegde facturen blijkt slechts dat Errelle reeds op of omstreeks 22 november 2000 printplaten van dit type aan G&G heeft geleverd (zie factuurnr. 2875 van 30 november 2000). Gelet daarop en op het feit dat G&G de printplaten naar eigen zeggen kort na ontvangst heeft doorgeleverd aan Omron, is het hof van oordeel dat G&G niet binnen een redelijke termijn nadat zij de gebreken aan de onderhavige printplaten had behoren te ontdekken (te weten uiterlijk kort na aankomst bij Omron) daarover heeft geklaagd bij Errelle.
4.16.6. Bij brief van 13 maart 2001 (memorie van grieven, productie 11) heeft G&G 11 stuks van een levering van 218 printplaten van het type MOLJB.2/0 teruggestuurd naar Errelle, omdat deze printplaten volledig waren gerepareerd, terwijl alleen kleine reparaties aan de printplaten acceptabel waren. Naar 's hofs oordeel heeft G&G ten aanzien van deze 11 printplaten tijdig bij Errelle geklaagd, nu uit de brief blijkt dat deze printplaten eerst op 14 februari 2001 aan G&G zijn geleverd.
Voor zover de overige 207 printplaten ook zouden zijn behept met gebreken, is het hof van oordeel dat G&G daarover niet tijdig bij Errelle heeft geklaagd. Uit al het vorenoverwogene volgt immers dat G&G eventuele gebreken aan die printplaten reeds op of omstreeks 14 februari 2001 had behoren te ontdekken, terwijl G&G eerst bij brief van 5 december 2001 weer heeft geklaagd bij Errelle.
4.16.7. Het hof laat de andere brief van G&G van 13 maart 2001 (inleidende dagvaarding, productie 6) hier verder buiten beschouwing, omdat in deze brief wordt geklaagd over 105 printplaten ten aanzien waarvan het hof reeds heeft vastgesteld dat G&G ter zake geen recht heeft op ontbinding en evenmin op schadevergoeding (zie r.o. 4.11.3).
4.16.8. Voor wat betreft alle overige printplaten die Errelle in de periode tot en met februari 2001 aan G&G heeft geleverd, is nog slechts de brief van 5 december 2001 van betekenis. In aanmerking genomen dat vaststaat dat G&G deze printplaten kort na ontvangst heeft doorgeleverd aan Omron, en G&G uiterlijk kort na aankomst van de printplaten bij Omron de gebreken had behoren te ontdekken, heeft G&G daarover niet binnen een redelijke termijn geklaagd.
4.16.9. Voor zover de brief van 5 december 2001 mede betrekking zou hebben op printplaten die Errelle ná februari 2001 aan G&G zou hebben geleverd, geldt het volgende.
Naar 's hofs oordeel had het op de weg van G&G gelegen om, in het kader van haar betwisting van de gemotiveerde stelling van Errelle dat G&G te laat had geklaagd (welke stelling reeds in eerste aanleg door Errelle is ingenomen en in appel is herhaald), concreet aan te geven op welke data ná februari 2001 Errelle nog printplaten aan G&G zou hebben geleverd, zodat het hof had kunnen beoordelen of de klachten van G&G bij brief van 5 december 2001 met betrekking tot deze printplaten tijdig waren. Nu G&G zulks echter heeft nagelaten, staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat G&G ook over deze printplaten te laat heeft geklaagd bij Errelle.
4.17. Samenvattend heeft G&G slechts over voormelde 144 resp. 11 printplaten tijdig geklaagd bij Errelle. Ter zake zou G&G recht kunnen hebben op schadevergoeding en/of (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst (dit laatste geldt niet voor de 144 printplaten, zie r.o. 4.11.3), mits in rechte vast komt te staan dat deze printplaten gebrekkig waren. Aangezien Errelle gemotiveerd heeft betwist dat de printplaten gebrekkig waren, rust op G&G het bewijs van deze stelling. Alvorens G&G toe te laten tot dit bewijs, geeft het hof partijen in overweging om, gelet op het belang van deze zaak, hun geschil in der minne te regelen zodat het verstrekken van een bewijsopdracht en/of het bevelen van een deskundigenbericht kan worden voorkomen.
In ieder geval verzoekt het hof G&G om zich er bij akte over uit te laten of zij voormeld bewijs nog wil leveren, en zo ja op welke wijze.
4.18. Verder volgt uit het bovenstaande dat de door Errelle gevorderde hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, toewijsbaar is. Slechts voor zover deze vordering betrekking zou hebben op bovenbedoelde 144 resp. 11 printplaten, is de vordering van Errelle (nog) niet toewijsbaar, nu (nog) niet vaststaat dat deze printplaten aan de overeenkomst beantwoordden.
Het hof passeert hierbij het beroep van G&G op de redelijkheid en de billijkheid, aangezien, nog afgezien dat geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat de vordering zou moeten worden afgewezen, artikel 7 lid 1 WKV Pro in casu geen ruimte laat voor afwijkingen in verband met de redelijkheid en billijkheid. Grief 7 faalt derhalve.
4.19. Met het oog op het vorenoverwogene is van belang dat Errelle ingevolge artikel 78 WKV Pro recht heeft op rente over de achterstallige koopprijs. Genoemd artikel regelt echter niet welk rentepercentage geldt, zodat dit op de voet van artikel 7 lid 2 WKV Pro zal moeten worden bepaald volgens het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht.
Vooralsnog gaat het hof ervan uit dat de rente dient te worden berekend overeenkomstig het op de overeenkomst toepasselijke recht. De vraag naar het op de overeenkomst toepasselijke recht dient te worden beantwoord aan de hand van het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), welk verdrag op 1 april 1991 voor Italië en op 1 september 1991 voor Nederland in werking is getreden. Op grond van artikel 4 lid 1 jo Pro. lid 2 EVO is het hof voorshands van oordeel dat op de overeenkomst Italiaans recht van toepassing is, nu Errelle de kenmerkende prestatie (te weten het leveren van printplaten) moest verrichten en Errelle is gevestigd in Italië, zodat de overeenkomst het nauwst is verbonden met Italië. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou G&G daarom de Italiaanse wettelijke rente aan Errelle verschuldigd zijn.
Nu partijen zich niet hebben uitgelaten over het toepasselijke recht aan de hand waarvan de wettelijke rente dient te worden berekend, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich hierover alsnog uit te laten bij akte.
4.20. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 oktober 2005 voor akte aan de zijde van G&G met de hiervoor in r.o. 4.17 en 4.19 vermelde doeleinden, waarna Errelle in de gelegenheid zal worden gesteld daarop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Van Wechem en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 oktober 2005.
griffier rolraadsheer