Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0400572/HE en C0400573/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 1 november 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WÜRTH NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
appellante,
procureur: mr. J.A.J. van de Wouw,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT ENERGIE VERKOOP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
2. de naamloze vennootschap ESSENT N.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerden,
procureur: mr. G.E.M.C. Reinartz,
op het bij de exploten van 16 februari 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder rolnummer 93592/HA ZA 03-700 gewezen vonnis van 19 november 2003 tussen appellante - Würth - als eiseres en geïntimeerden - geïntimeerde sub 1 hierna te noemen Essent Energie Verkoop en geïntimeerde sub 2 Essent N.V. dan wel gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als Essent - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Würth, onder overlegging van twee producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, kort gezegd tot het alsnog toewijzen van het in eerste aanleg gevorderde, voor zover dit door de rechtbank bij vonnis waarvan beroep is afgewezen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Essent in de kosten van de onderhavige procedure alsmede in de kosten van de eerste aanleg.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Essent, onder overlegging van één productie, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van Würth ontbreken de producties bij CvR. Het hof heeft daarvan kennis genomen via het dossier van Essent en omdat het producties betreft die door Würth zijn overgelegd, mag er gevoeglijk van worden uitgegaan dat ook Würth deze kent.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In de rechtsoverweging 1 en 2 heeft de rechtbank terecht en op goede gronden vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze overwegingen is geen grief gericht terwijl deze feiten ook door Essent niet zijn betwist. Deze feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. Würth heeft een groothandel in bevestigingsmaterialen, gereedschappen en magazijnopbergsystemen te 's-Hertogenbosch. Op 18 juli 1997 heeft Würth met N.V. Regionaal Distributiebedrijf PNEM Noord-Oost een overeenkomst 'voor de levering van elektrische energie aan zakelijke klanten op middenspanning (nomimaal 10.000 V)' gesloten (productie 2 MvG).
4.2.2. Volgens artikel 1 van Pro de overeenkomst geschiedt de koop en verkoop van elektrische energie met inachtneming van de bepalingen van de "Algemene voorwaarden voor de levering van elektrische energie aan grootverbruikers", waarmee, naar het hof begrijpt, wordt verwezen naar de "Algemene voorwaarden voor de levering van elektrische energie aan grootverbruikers 1991" (productie 2 CvA), hierna: de algemene voorwaarden. In dit artikel 1 staat Pro voorts:
"De klant (hof: Würth) verklaart bij deze een exemplaar van genoemde Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen en met de inhoud daarvan bekend te zijn."
Uit artikel 5 van Pro de overeenkomst blijkt dat de overeenkomst ook ziet op de huur en verhuur van de door PNEM in de middenspanningsruimte aangebrachte apparatuur. Dit artikel luidt:
"De maandelijkse vergoeding voor de inrichting van de middenspanningsruimte(n) met een door de PNEM opgesteld transformatorvermogen van 200 kVA en indien van toepassing voor bijzondere voorzieningen, bedraagt f 297,00 prijspeil 1997 exclusief BTW.(...)".
Artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden omschrijft het begrip 'middenspanningsruimte' als volgt:
"de ruimte waarin de door of vanwege het bedrijf ten behoeve van de levering aangebrachte middenspanningsapparatuur (zoals aansluitkasten, schakel of beveiligingsinrichtingen en transformatoren) is opgesteld;".
Voorts geeft artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden nadere regels met betrekking tot deze ruimte en daar staat onder meer:
"Artikel 4
Middenspanningsruimte
(...)
4. De door het bedrijf ten behoeve van de levering in de middenspanningsruimte aangebrachte middenspanningsapparatuur is en blijft eigendom van het bedrijf. De aanvrager en de verbruiker zijn verplicht de nodige maatregelen te nemen respectievelijk hun medewerking te verlenen om het eigendomsrecht van het bedrijf te waarborgen, bijvoorbeeld door het om niet verlenen van een zakelijk recht aan het bedrijf."
Uit de in artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden gegeven begripsomschrijvingen volgt dat onder 'bedrijf' in de algemene voorwaarden moet worden verstaan:
"NV Provinciale Noordbrabantse Energie-Maatschappij (PNEM) gevestigd te 's-Hertogenbosch
PNEM Energieverkoop B.V. gevestigd te 's-Hertogenbosch.
PNEM Netwerk B.V. gevestigd te 's-Hertogenbosch".
4.2.3. Daarnaast bevatten de algemene voorwaarden een beding ter uitsluiting van aansprakelijkheid:
"Artikel 21 Aansprakelijkheid Pro
1 Het bedrijf is jegens de aanvrager en de verbruiker niet aansprakelijk voor schade die ontstaat ten gevolge van onderbreking of beperking van de levering.
2 Het bedrijf is voorts jegens de aanvrager en de verbruiker nimmer aansprakelijk voor schade die ontstaat ten gevolge van:
a een gebrek in de aansluiting;
b een gebrek in de levering;
c handelen of nalaten in verband met de aansluiting of de levering door het bedrijf, zijn werknemers of met hen gelijk te stellen personen.
3 Het in het vorige lid gestelde lijdt uitzondering ingeval de schade ontstaat als gevolg van grove schuld van het bedrijf, zijn werknemers of met hen gelijk te stellen personen; het bedrijf is evenwel nimmer gehouden tot vergoeding van bedrijfsschade waaronder mede begrepen winst- of inkomstenderving en tot vergoeding van immateriële schade".
4.2.4. Op 19 november 1998 heeft zich binnen het bedrijfspand van Würth een storing voorgedaan. Deze storing werd ontdekt toen omstreeks 9.30 uur rook naar buiten kwam door het rooster van de middenspanningsruimte die zich binnen dit bedrijfspand bevindt. Würth heeft de brandweer gewaarschuwd, die bij aankomst niet gemachtigd bleek de middenspanningsruimte te betreden. De brandweer heeft, aldus Essent (CvD p. 4), medewerkers van PNEM Netwerk B.V. in kennis gesteld van de brand in de middenspanningsruimte.
Na deze melding verschenen er twee monteurs van PNEM Netwerk B.V., die evenmin op dat moment de middenspanningsruimte mochten betreden. Vervolgens sloeg na een harde klap (explosie) en een steekvlam de stalen deur van de middenspanningsruimte open, waarna de stroom-voorziening in het gehele bedrijf uitviel. Nadat door de monteurs de stroomvoorziening was hersteld, had Würth omstreeks 13.30 uur diezelfde dag weer stroom.
4.2.5. Bij brief van 1 februari 1999 (bijlage bij productie 1 dagvaarding 1e aanleg d.d. 26 maart 2003, hierna: dagvaarding 1e aanleg) reageert PNEM Energieverkoop op een brief van 23 december 1998 van Cunningham PolakSchoute B.V., een expertise bureau ingeschakeld door Würth althans diens verzekeraar. Daarin schrijft zij:
"(...) Op 19 november 1998 is om ongeveer 9.30 uur door voor ons onbekende oorzaak kortsluiting ontstaan in de distributie transformator van de middenspanningsruimte in het pand van de firma Würth (...). Hierdoor is de middenspanningszekering in de 10 kV-schakelinstallatie geëxplodeerd en heeft genoemde installatie zodanig beschadigd, dat er kortsluiting is ontstaan in het 10kV-net. Als gevolg hiervan is de desbetreffende kabelsectie in het verdeelstation aan de Graaf van Solmsweg door de beveiliging op correcte wijze afgeschakeld.
De schade in de middenspanningsruimte was van dien aard dat de complete 10kV schakelinstallatie, de primaire trafo-verbindingen en de distributie transformator moesten worden vernieuwd.
Er is begonnen met het omschakelen van het 10kV-net waardoor ongeveer 90% van de getroffen klanten om 11.00 uur weer van spanning was voorzien.
Voor de overige klanten, waaronder de firma Würth, is een noodstroomaggregaat ingezet. Omdat dit aggregaat van behoorlijk groot vermogen (400 kVA) moest zijn en er dicht in de buurt geen voorhanden was, is het betreffende aggregaat uit Eindhoven moeten komen. Met behulp van het noodaggregaat konden de laatste klanten om 13.30 uur van spanning worden voorzien.
Gelijktijdig is begonnen met het herstellen van de schade in de middenspanningsruimte. Deze werkzaamheden waren om ongeveer 20.00 uur afgerond. Hierop is in overleg met de betreffende klanten het aggregaat afgekoppeld en de levering van elektriciteit via het openbare net hervat.
Wij betreuren de overlast, die firma Würth heeft ondervonden en kunnen u verzekeren, dat wij alle mogelijke zorg zullen blijven besteden om een ongestoorde elektriciteitsvoorziening te verkrijgen, zonder daarbij overigens een 100% garantie te kunnen afgeven."
4.2.6. Uit een door Cunningham PolakSchoute opgemaakt expertise-rapport d.d. 8 september 1999 (productie 1 dagvaarding 1e aanleg) blijkt dat de oorzaak van de storing, die aanleiding gaf tot de kortsluiting en daarmede de stroomuitval, niet is achterhaald. In dit rapport is de schade van Würth wegens omzetderving in goed overleg met de heer [naam], financieel directeur van Würth, berekend op fl. 58.029,00 exclusief BTW.
4.2.7. Naast de onder 4.2.5. reeds genoemde brief is bij dit rapport ook het 'uitrukrapport' d.d. 15 december 1998 van de brandweer Den Bosch gevoegd. Uit dit rapport blijkt dat de brandweer na de melding om 9.21 uur bij de brand is aangekomen om 9.29 uur, dat men om 9.40 uur de brand meester was en dat de brandweer - na blussing - weer is ingerukt om 10.06 uur.
4.2.8. Door Würth is de door de stroomuitval geleden schade gemeld aan haar verzekeraar, zo leidt het hof af uit de brief van Mees&Zoonen Marsh&McLennan B.V., de verzekeringsmakelaar van Würth, van 13 oktober 1999 (productie 3 CvR). Deze deelt Würth mede dat de polis geen dekking biedt en dat de verzekeraar niet bereid is gevonden een coulance betaling te verrichten.
4.2.9. Würth heeft vervolgens PNEM Energieverkoop in november 1999 aansprakelijk gesteld voor de door haar ten gevolge van de stroomuitval op 19 november 1998 geleden schade. Bij brief van 20 december 1999 (productie 2 dagvaarding 1e aanleg) schrijft PNEM Energieverkoop aan Würth:
"In aansluiting op onze brief van 25 november 1999 delen wij u nogmaals mede, dat wij van mening blijven, dat de op 19 november 1998 ontstane spontane storing in de distributie transformator van de middenspanningsruimte in uw bedrijfspand, niet het gevolg is geweest van een tekortkoming, die ons bedrijf kan worden toegerekend.
Overigens was u destijds verplicht zelf de ruimte ter beschikking te stellen ten behoeve van de inrichting van dit zogenaamde klantenstation.
Op basis van onze Algemene Voorwaarden voor de levering van elektrische energie aan grootverbruikers, artikel 21 lid Pro 3, zijn van vergoeding uitgesloten bedrijfsschade waaronder mede begrepen winst- of inkomstenderving en immateriële schade. Wij achten ons derhalve niet aansprakelijk voor de schade die bij u is ontstaan."
4.2.10. Bij brief van 7 november 2002 deelt de advocaat Würth (productie 3 dagvaarding 1e aanleg) Essent Energie Brabant B.V. mede dat Essent in deze kwestie haar aansprakelijkheid niet kan uitsluiten:
"(...)Weliswaar is de oorzaak van de storing als zodanig tot op heden nog niet achterhaald, maar feit is wel dat u dan wel uw rechtsvoorganger destijds heeft zorg gedragen voor de aanleg, het onderhoud en het beheer van de betreffende middenspanningsruimte en dat derden, waaronder cliënte en ook de brandweer, daar geen toegang toe hadden. Het gebrek waardoor de storing kon ontstaan kan aldus wel degelijk aan u worden toegerekend.(...)"
4.2.11. Daarop reageert Essent Netwerk Brabant B.V. bij brief van 9 januari 2003 (productie 4 dagvaarding 1e aanleg) alsmede op een brief van 21 november 2002 (deze laatste brief is niet overgelegd) als volgt:
"(...)U bent van mening, dat Essent haar aansprakelijkheid niet had kunnen uitsluiten, mede doordat derden, waaronder uw cliënt en de brandweer, geen toegang hadden tot de hoogspanningsruimte. Het is ten strengste verboden voor derden om dergelijke hoogspanningsruimten te betreden vanwege de levensbedreigende situatie die dan ontstaat. Dergelijke ruimtes kunnen (deze) pas betreden worden door derden, waaronder de brandweer, nadat een bevoegde deskundige van Essent daartoe het sein veilig heeft gegeven.
Vervolgens acht u een beroep op de uitsluitingsclausule te verstrekkend en dient deze daarom niet van toepassing te worden verklaard.
Zoals in de brief van PNEM Energieverkoop aan Würth reeds is aangegeven was de storing een gevolg van een spontane storing in de bij Würth opgestelde transformator. Op grond van de in voornoemde brief aangehaalde voorwaarden zijn wij slechts aansprakelijk indien er van de zijde van Essent sprake is van opzet of grove schuld. Het aangehaalde beroep op een (niet) toerekenbare tekortkoming is niet conform deze algemene voorwaarden.
Voor zover er sprake zou kunnen zijn van opzet of grove schuld, dan is een vergoeding voor bedrijfsschade, waaronder begrepen winst- of inkomstenderving en immateriële schade, te allen tijde uitgesloten.
Het is evident dat van opzet of grove schuld in deze geen sprake is geweest.(...)"
4.2.12. Würth heeft vervolgens Essent Energie Verkoop en Essent N.V. bij dagvaarding van 26 respectievelijk
20 maart 2003 in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat beide vennootschappen, althans Essent Energie Verkoop of Essent N.V., jegens Würth toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun of haar verplichtingen dan wel jegens Würth onrechtmatig hebben of heeft gehandeld en voorts gevorderd dat Essent Energie Verkoop en Essent N.V. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van E. 26.332,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 november 1998.
4.2.13. Ten verwere stelt Essent primair dat Würth de verkeerde rechtspersonen heeft gedagvaard: Essent N.V. is immers eerst op 22 juni 1999, dus na 19 november 1998, opgericht en derhalve geen partij in deze zaak; Essent Energie Verkoop is niet verantwoordelijk voor de aanleg, het onderhoud en/of het beheer van de middenspanningsruimte, maar Essent Netwerk B.V..
Voor zover Würth Essent Energie Verkoop aansprakelijk houdt als leverancier van elektriciteit (omdat de levering is onderbroken), beroept Essent zich op haar algemene voorwaarden, waarin aansprakelijkheid voor bedrijfsschade, zelfs ingeval van opzet of grove schuld, is uitgesloten. Van enige schuld, laat staan grove schuld, aan de zijde van Essent Energie Verkoop is voorts geen sprake geweest, omdat Essent Energie Verkoop geen enkel verwijt gemaakt kan worden van storingen in het netwerk van leidingen en de onderhavige middenspanningsruimte.
4.2.14. De rechtbank wijst de vorderingen van Würth af. Naar de kern genomen komt dit oordeel erop neer dat, uitgaande van een toerekenbare tekortkoming van Essent, Essent niet voor de schade aansprakelijk is nu zij zich kan beroepen op het exoneratiebeding, omdat geen sprake is van grove schuld.
4.3. De grieven richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen van Würth. Derhalve liggen in dit hoger beroep de vorderingen van Würth opnieuw ter beoordeling voor.
Essent heeft zich allereerst erop beroepen dat Würth de verkeerde (rechts)personen heeft gedagvaard, omdat noch Essent Energie Verkoop B.V. noch Essent N.V. verantwoordelijk is geweest voor de aanleg, het onderhoud en/of beheer van de middenspanningsruimte waar de storing zich heeft voorgedaan. Als meest verstrekkend zal dit verweer eerst worden beoordeeld. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de vordering van Würth op Essent N.V. enerzijds en de vordering van Würth op Essent Energie Verkoop anderzijds.
Vordering van Würth jegens Essent N.V.
4.4. Essent ontkent dat Essent N.V. iets met de onderhavige kwestie te maken heeft, anders dan dat de desbetreffende middenspanningsruimte in beheer is bij één van haar dochtermaatschappijen. Maar dat enkele feit kan niet tot aansprakelijkheid van Essent N.V. leiden.
Würth stelt daarentegen dat (MvG sub 9):
1) de vennootschapsstructuur van Essent ondoorzichtig is;
2) als bedrijfsomschrijving van Essent N.V. is opgenomen: "de vennootschap heeft ten doel te voorzien in de behoefte van energie..." (CvR sub 2);
3) Essent als moeder aansprakelijk kan worden gesteld voor haar 'dochtermaatschappijen', zeker nu Essent Energie Verkoop B.V. en ook Essent Netwerken B.V. deel uitmaken van de Essent-groep;
4) Würth destijds alleen een schriftelijke overeenkomst heeft gesloten met N.V. Regionaal Distributiebedrijf PNEM Noord-Oost, de rechtsvoorganger van Essent N.V..
Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.
4.5. Volgens vaste jurisprudentie kan slechts onder bijzondere omstandigheden aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor schulden van een dochtermaatschappij ('vereenzelviging') worden aangenomen. De door Würth gestelde omstandigheden zijn niet zodanige bijzondere omstandigheden dat op grond daarvan vereenzelviging van Essent N.V. met een van haar dochtermaatschappijen kan worden aangenomen. Want naar de kern genomen komen de omstandigheden 1 t/m 3 tezamen genomen erop neer dat Essent N.V. louter en alleen omdat zij 'moeder' is aansprakelijk dient te zijn voor de schulden van haar 'dochters'. Dat is echter in strijd met voormelde jurisprudentie. De omstandigheid sub 4, dat Würth indertijd met N.V. Regionaal Distributiebedrijf PNEM Noord-Oost een schriftelijke overeenkomst heeft gesloten, is op zichzelf, doch ook in onderling verband en samenhang met de omstandigheden sub 1 t/m 3, onvoldoende voor vereenzelviging, nog afgezien van het feit dat Essent N.V. niet de rechtsopvolger is van N.V. Regionaal Distributiebedrijf PNEM Noord-Oost, zoals Essent betoogt. Het is immers bepaald niet ongebruikelijk dat rechtspersonen ophouden te bestaan, bijvoorbeeld door fusie of splitsing (artikel 3:80 lid 2 jo Pro artikel 2:334a BW). Van de wederpartij van een niet meer bestaande rechtspersoon mag in alle redelijkheid worden verwacht dat deze onderzoekt wie de rechtsopvolger is alvorens zij overgaat tot aansprakelijkstelling van de rechtsopvolger.
Derhalve is er geen grond voor aansprakelijkheid van Essent N.V.. De vordering van Würth op Essent N.V. zal worden afgewezen.
Vordering van Würth jegens Essent Energie Verkoop
4.6. Würth houdt Essent Energie Verkoop (mede) voor de door de storing geleden schade aansprakelijk. Weliswaar is de oorzaak van de storing nooit achterhaald, maar Essent Energie Verkoop, althans haar rechtsvoorgangster, heeft zorg gedragen voor de aanleg, het onderhoud en het beheer van de middenspanningsruimte en derden, waaronder Würth en de brandweer, hadden daar geen toegang toe (dagvaarding 1e aanleg d.d. 26 maart 2003, sub 10).
Essent betwist dat Essent Energie Verkoop voor de door Würth geleden schade ten gevolge van de spontane storing in de transformator van de middenspanningsruimte op 19 november 1998 kan worden aangesproken. Volgens Essent dienen bij het leveren van elektriciteit twee zaken te worden onderscheiden: het transport en de levering. Voor het in stand houden van het leidingennetwerk voor het transport lag de verantwoordelijkheid/taak destijds bij PNEM Netwerk B.V. (thans Essent Netwerk Brabant B.V.) als aangewezen beheerder van de activa van PNEM Leidingen B.V.. Voor de levering van elektriciteit was destijds PNEM Energie Verkoop (thans dus Essent Energie Verkoop) partij (CvA, p. 2). De middenspanningsruimte behoort tot het net en om die reden had Essent Netwerk B.V. in plaats van Essent Energie Verkoop aangesproken moeten worden.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.7. Terecht merkt Essent op dat in het kader van de beantwoording van de vraag welke vennootschap voor de schade ten gevolge van de storing op 19 november 1998 (mogelijk) aansprakelijk is, thans moet worden onderscheiden tussen het transport van elektriciteit enerzijds en de levering daarvan anderzijds. Deze - dwingendrechtelijk voorgeschreven - splitsing vindt zijn grondslag in de Elektriciteitswet 1998, gedeeltelijk in werking getreden op 1 augustus 1998. Derhalve moet op grond van deze wet beoordeeld worden of de middenspanningsruimte c.q middenspanningsapparatuur (o.a. de transformator in de middenspanningsruimte) tot het net behoort in de zin van de Elektriciteitswet 1998. Het beheer van het elektriciteitsnet is door deze wet opgedragen aan een uitdrukkelijk zelfstandige en van de energieleverancier onafhankelijke rechtspersoon. Deze beheerder, in casu Essent Netwerk B.V., is in beginsel aansprakelijk voor zover de gebreken in het netwerk het gevolg zijn van slecht beheer. Naar het oordeel van het hof moet onder slecht beheer mede worden begrepen het onvoldoende adequaat reageren op gebreken in het netwerk. Daarop baseert Würth de door haar gestelde tekortkoming van Essent Energie Verkoop. Als de middenspanningsapparatuur tot het net behoort, zoals Essent betoogt, dan had Würth inderdaad niet Essent Energie Verkoop doch Essent Netwerk B.V. voor de geleden schade moeten aanspreken.
4.8. Artikel 1 sub b van Pro de Elektriciteitswet 1998 definieert een 'aansluiting' als: "één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak (...)"; en in artikel 1 sub i wordt Pro een 'net' omschreven als:
"één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel-, en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer."
Uit de litigieuze overeenkomst en de daarbij behorende algemene voorwaarden (zie r.o. 4.2.2. en 4.2.3) blijkt dat Würth indertijd verplicht was een ruimte - de zogenaamde middenspanningsruimte - aan PNEM ter beschikking te stellen, zodat PNEM daar apparatuur kon opstellen, waaronder ook de transformator waarin de spontane storing is ontstaan. Uit deze bepalingen van de overeenkomst en algemene voorwaarden, gelezen in samenhang met de hiervoor geciteerde definitie van het begrip 'net', leidt het hof
- vooralsnog - af dat de middenspanningsinstallatie - ook ingeval die eigendom van de elektriciteitsmaatschappij is gebleven, zoals op grond van artikel 4 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden is beoogd (zie r.o. 4.2.2) - deel uitmaakt van de installatie van de afnemer, van Würth dus. Dit lijkt ook logisch, omdat het bij een middenspanningsinstallatie immers niet meer om het transport van elektriciteit gaat, maar om de aanwending daarvan ten behoeve van de afnemer. Zo wordt ook in de Memorie van Toelichting bij De Elektriciteitswet 1998 (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 621, nr. 3, p. 22) opgemerkt:
"Van belang is de uitzondering van verbindingen en hulpmiddelen die liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer. "Installatie" moet ruim worden opgevat en betekent (...) aan afnemerszijde alles wat - doorgaans achter zijn elektriciteitsmeter - in zijn woning of vestiging elektriciteit verbruikt. Tot de installatie kan ook behoren de verbinding tussen een vestiging van een afnemer en het punt waarop de afnemer is voorzien van een aansluiting op het net. Dit betekent met andere woorden dat het net zich uitstrekt van de "poort" van een elektriciteitscentrale tot en met de meter of een elektriciteitverbruikende installatie van een afnemer."
Het hof komt vooralsnog tot de conclusie dat de middenspanningsinstallatie niet tot het net in de zin van de Elektriciteitswet 1998 behoort. Ingeval deze conclusie juist is, rust het beheer daarvan niet van rechtswege op Essent Netwerk B.V. en faalt het verweer van Essent dat Würth de verkeerde rechtspersoon aansprakelijk heeft gesteld.
Het hof zal partijen in de gelegenheid gestellen zich over dit voorlopige oordeel uit te laten. Het hof zal daartoe de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating aan de zijde van Essent. Het spreekt voor zich dat Würth daarop bij antwoordakte kan reageren.
tekortkoming Essent Energie Verkoop
4.9. Eerst ingeval vaststaat dat het verweer van Essent faalt, komt het hof toe aan de beoordeling van de aansprakelijkheid van Essent Energie Verkoop, welke door Würth primair is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming en subsidiair op onrechtmatige daad. Om proceseconomische redenen gaat het hof thans reeds in op de gestelde toerekenbare tekortkoming van Essent Energie Verkoop.
4.10. Würth stelt in dit verband (zie CvR sub 8) dat Essent, althans haar voorganger PNEM, heeft nagelaten de storing direct te verhelpen. De storing heeft door toedoen van PNEM te lang geduurd, waardoor de gehele stroomvoorziening is uitgevallen, want na melding heeft de PNEM twee monteurs gestuurd die niet gemachtigd waren de toegangsdeur van de middenspanningsruimte te openen, terwijl PNEM wist dat de storing zich daar voordeed. Het had, aldus Würth, op de weg van PNEM gelegen tijdig en direct de juiste monteurs/personen te sturen die direct toegang hadden tot de middenspanningsruimte, zodat de storing tijdig had kunnen worden verholpen en voorkomen had kunnen worden dat de stroomvoorziening in het hele bedrijf voor langere tijd uitviel. Aldus is PNEM toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Würth.
4.11. Essent heeft daartegen ingebracht (CvD p. 4 ev) dat op grond van de voorschriften ingeval van brand in een middenspanningsruimte niemand, dus ook niet monteurs van Essent, die ruimte mogen betreden zolang de spanning niet is uitgeschakeld. De monteurs hebben daarvoor gebeld naar de regelkamer, maar voordat de hoogspanningstoevoer kon worden uitgeschakeld, deed zich de explosie voor, waardoor kortsluiting ontstond, met als gevolg dat vervolgens de beveiliging van de hoogspanningskabels automatisch in werking was getreden.
4.12. Uit de door Essent bij MvA overgelegde "Handelwijze bij brand in een elektrische bedrijfsruimte" leidt het hof vooralsnog af dat inderdaad conform die - thans geldende - voorschriften is gehandeld en alsdan is er geen sprake van toerekenbare tekortkoming. Daar komt nog bij dat uit het uitrukrapport van de brandweer blijkt dat kort na aankomst van de brandweer - en, naar het hof begrijpt, evenzeer kort na aankomst van de monteurs, zie r.o. 4.2.4. en 4.2.7. - de explosie plaatsvond. In het licht van deze omstandigheden is door Würth onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Essent in de r.o. 4.10 bedoelde zin. Het hof zal Würth in de gelegenheid stellen in te gaan op de door Essent eerst bij MvA overgelegde "Handelswijze" en vervolgens mede naar aanleiding daarvan nader te onderbouwen waarom er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Essent. Want uit het in r.o. 4.2.7 genoemde uitrukrapport van de brandweer blijkt dat tussen de komst van de brandweer (om 9.29 uur, 8 minuten na de melding) en het blussen van de brand om 9.40 uur elf minuten zijn verstreken. De stelling van Essent dat de brandweer PNEM heeft gewaarschuwd is door Würth niet bestreden. De monteurs van PNEM zijn door dus niet eerder opgeroepen dan na 9.21 uur (of zelfs 9.29 uur) terwijl de ontploffing plaats had vóór 9.40 uur (toen de brand was geblust). Het tijdsverloop tussen de komst van de monteurs en de ontploffing bedroeg dus hooguit twintig minuten, maar waarschijnlijk nog veel minder, terwijl de situatie kennelijk dreigend was (Würth had niet voor niets de brandweer gewaarschuwd). Niet zonder meer is aannemelijk dat in die situatie van monteurs - gemachtigd of niet - kan worden verlangd de middenspanningsruimte te betreden, als de spanning nog niet is uitgeschakeld.
Essent kan daarop vervolgens bij antwoordakte reageren.
de algemene voorwaarden
4.13. Ingeval Würth in deze nadere onderbouwing slaagt, komt vervolgens de vraag aan de orde of Essent onder de gegeven omstandigheden een beroep toekomt op het in artikel 21 van Pro de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding. Het hof passeert de stelling van Würth, dat de algemene voorwaarden in casu niet van toepassing zijn, omdat het in dit geschil niet gaat om de koop en verkoop van elektrische energie maar om de aanwezigheid van de middenspanningsruimte in het bedrijfspand van Würth (MvG sub 10 t/m 12). De indertijd tussen PNEM en Würth gesloten overeenkomst had immers zowel op de koop en verkoop van elektrische energie als op de huur van de middenspanningsinstallatie betrekking, terwijl ook artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden nadere regels bevat over die middenspanningsruimte (zie r.o. 4.2.2.).
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de beperking van de aansprakelijkheid zoals geregeld in artikel 21 van Pro de algemene voorwaarden niet ongebruikelijk is en - in beginsel - ook niet onredelijk bezwarend. Ingeval evenwel komt vast te staan dat sprake is van opzet dan wel grove schuld aan de kant van Essent staat dat op grond van vaste jurisprudentie een beroep op het exoneratiebeding in de weg. Dat geldt ook als de gevorderde schade bedrijfsschade betreft. Würth stelt dat er sprake is van opzet dan wel grove schuld omdat Essent, althans haar rechtsvoorganger PNEM, niet, althans onvoldoende, adequaat op de melding van de storing heeft gereageerd. Würth beroept zich in dit verband op hetzelfde feitencomplex als waarop zij de tekortkoming baseert (hiervoor weergegeven in r.o. 4.10). In het verlengde daarvan stelt het hof Würth ook in de gelegenheid de door haar gestelde opzet c.q. grove schuld van Essent nader te onderbouwen. Als al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming door niet adequaat te reageren op de storingsmelding, dan impliceert dat immers nog geenszins dat sprake is van opzet of grove schuld aan de Essent Energie Verkoop.
4.14. In afwachting van de nadere aktewisseling worden iedere verdere beoordeling en beslissing aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2005 voor akte uitlating aan de kant van Essent Energie Verkoop met een inhoud als in r.o. 4.8. aangegeven;
verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2005 voor akte uitlating aan de kant van Würth met een inhoud als in r.o. 4.12 en r.o. 4.13 overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Venner-Lijten en H. Vermeulen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 november 2005.