Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0400526/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 1 november 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
appellante,
procureur: mr. J.J. Geuze,
tegen:
1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEINTIMEERDE SUB 2],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2004 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank te Breda onder rolno. 100285/HA ZA 01-1669 gewezen vonnissen van 14 mei 2002, 29 oktober 2002 en 3 december 2003 tussen appellante - hierna: [appellante] - als eiseres sub 1. en geïntimeerden - hierna: [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij het genoemde exploot van dagvaarding van 6 februari 2004 zijn tevens de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [B.V. 1] en [B.V. 2] in hoger beroep gekomen van de drie genoemde vonnissen, die tussen hen als eiseressen sub 2. en 3. en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]als gedaagden zijn gewezen. Bij exploot van 1 april 2004 hebben zij hun hoger beroep evenwel ingetrokken. In hoger beroep is aan het hof derhalve alleen het geschil tussen de in de kop van dit arrest genoemde partijen voorgelegd.
2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot de toewijzing alsnog van haar vorderingen.
2.3. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]producties overgelegd en de grieven bestreden.
Hierna heeft [appellante] nog een akte en hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een antwoordakte genomen.
2.4. Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 3.1 van het tussenvonnis van 14 mei 2002 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. Wel heeft [appellante] in haar eerste grief erover geklaagd dat de rechtbank in dat vonnis, althans in de vonnissen van 29 oktober 2002 en 3 december 2003, de feiten niet volledig heeft vastgesteld. Deze grief wordt verworpen nu de rechtbank niet verplicht is een volledige opsomming van vastgestelde feiten weer te geven. Voor zover voor de beoordeling andere vaststaande feiten van belang zijn, zal het hof daarvan melding maken. Tot die vaststaande feiten behoren in ieder geval niet de stellingen van [appellante] dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] steeds 80% van de afsluitprovisie betaald hebben gekregen van [appellante]en dat [appellante]met het vertrek van [geïntimeerde sub 1] heeft toegestemd onder voorwaarde dat geen klanten zouden worden meegenomen zonder dat daarvoor een vergoeding werd betaald. Deze stellingen zijn door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] immers gemotiveerd betwist.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. Bij akte van 2 februari 1995 zijn [B.V. i.o.] en [geïntimeerde sub 1] een vennootschap onder firma, te weten [v.o.f. 1], aangegaan. Artikel 5 van Pro die akte luidt als volgt:
'1. Indien bij ontbinding van de vennootschap, één van de vennoten van de andere vennoot een assurantieportefeuille overneemt is het de andere vennoot verboden om zich te richten tot- of zaken te doen met klanten behorende tot de overgenomen portefeuille. Anderzijds is het de overnemende vennoot niet toegestaan zich te richten tot- of zaken te doen met klanten behorende tot de niet overgenomen assurantieportefeuille van de vennootschap. Onder effectenportefeuille wordt ten deze tevens begrepen de portefeuille waarvan de vennootschap het recht van gebruik heeft.
2. De vennoot die het verbod overtreedt, verbeurt een dadelijk opeisbare boete van tienduizend gulden (ƒ 10.000,-) voor iedere dag waarop de overtreding plaatsvindt. Onverminderd de boete blijft hij verplicht tot naleving van het verbod en tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, indien en voorzover deze de boete overtreffen'.
4.2.2. Op 1 oktober 1996 is schriftelijk overeengekomen dat vanaf die datum Van der List en [geïntimeerde sub 2] de vennoten van de vof waren. [geïntimeerde sub 1] was en is bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde sub 2].
De vennootschap onder firma is per 31 december 1996 ontbonden. De onderneming is voortgezet door [appellante].
4.2.3. [geïntimeerde sub 1] continueerde ook nadien zijn werkzaamheden.
Deze werkzaamheden verrichtte hij ingevolge een tussen [B.V. 1]en [geïntimeerde sub 2] gesloten managementovereenkomst. Nadat [geïntimeerde sub 1] op 5 december 2000 meedeelde dat hij per 1 januari 2001 in dienst zou treden bij [B.V. 4], is de managementovereenkomst per 31 december 2000 beëindigd.
4.2.4. In reactie op de opzegging door [geïntimeerde sub 1] schreef [getuige 1] op 14 december 2000 op briefpapier van [B.V. 2] aan [geïntimeerde sub 2] ter attentie van [geïntimeerde sub 1] onder meer:
'Ik heb aangegeven dat ik geen problemen heb als jij cliënten die de voorkeur geven met jou mee te gaan, door [B.V. 4] worden overgenomen. Het lijkt mij niet meer dan redelijk dat hiervoor een koopsom wordt betaald van 4 maal de continuatieprovisie. Immers jij ontvangt bij verkoop van jouw aandelen ook deze factor over mijn relaties.
Ook hebben we gesproken over de verkoop van de totale portefeuille aan [B.V. 4]. Jij hebt aangegeven dat [B.V. 4] hier interesse in zou hebben. Dit zou voor beide kantoor een goede optie kunnen zijn.
Ik had graag op korte termijn met [B.V. 4] hierover een gesprek en overeenstemming gehad. Omdat dit gesprek pas in januari plaats vindt lijkt het mij raadzaam een aantal zaken af te spreken.
Tot het moment dat [B.V. 4] aangeeft of hij wel of niet is geïnteresseerd in overname worden er geen cliënten naar [B.V. 4] overgevoerd. (...)'
4.2.5. Na vermindering van eis bij conclusie van repliek vorderde [appellante] de veroordeling van [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan haar van de volgende bedragen:
a. ƒ 191.000,= voor schade wegens het uitvaandelen van de assurantieportefeuille van [appellante];
b. de volgende door [geïntimeerde sub 1] ten laste van [appellante] gedane privé-uitgaven:
1. ƒ 2.296,52 aan Hotel Imperial Palace te Annecy (Fr)
2. ƒ 1.102,52 aan Golfresidentie Brunssumerheide te Brunssum
3. ƒ 100,= aan privé-kasopname
4. ƒ 300,= aan privé-kasopname.
4.2.6. Bij tussenvonnis van 14 mei 2002 heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] niet aan [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig handelen verwijt, maar aan [geïntimeerde sub 1]. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde sub 1] heeft de rechtbank [appellante] toegelaten tot bewijslevering. Alvorens daartoe over te gaan heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen teneinde [appellante] te laten reageren op de door [geïntimeerde sub 1] ten aanzien van de vordering sub b gevoerde verweren.
4.2.7. Bij tussenvonnis van 29 oktober 2002 heeft de rechtbank [appellante] toegelaten het navolgende te bewijzen:
ad a:
feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat en zo ja, welke relaties van [appellante] door activiteiten van [geïntimeerde sub 1] ertoe zijn bewogen hun verzekering(en) weg te halen bij [appellante] en onder te brengen bij [B.V. 4], alsmede wanneer, op welke wijze en in welke mate dit is geschied en tevens de hoogte van de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden;
ad b:
feiten of omstandigheden waaruit blijkt
- dat de creditopname ad ƒ 2.296,52 niet is verrekend;
- dat de creditopname ad ƒ 1.102,52 geen betrekking heeft op een voor relaties van [appellante] georganiseerd golfweekend en derhalve niet tot de bedrijfskosten moet worden gerekend;
- dat de kasopnamen van ƒ 100,- en ƒ 300,- niet door [geïntimeerde sub 1] ten behoeve van [appellante] gedane uitgaven betroffen en niet zijn verrekend.
4.2.8. In enquête en contra-enquête heeft de rechtbank als getuigen gehoord: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5].
Bij eindvonnis van 3 december 2003 heeft de rechtbank vervolgens de vordering onder b.2. toegewezen zodat zij [geïntimeerde sub 1] heeft veroordeeld tot betaling van E. 500,32 met wettelijke rente aan [appellante]. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.3.1. In de procedure in eerste aanleg was sprake van actieve en passieve subjectieve cumulatie. Er waren drie eiseressen, te weten [appellante], [B.V. 1] en [B.V. 2], en twee gedaagden, te weten [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. Voorts was er sprake van objectieve cumulatie: er waren meerdere vorderingen ingesteld.
4.3.2. Het rechtsmiddel van hoger beroep kan, behoudens uitzonderingen die hier niet spelen, door een procespartij alleen worden ingesteld tegen haar wederpartij(en) uit de procedure in eerste aanleg. Voor de ontvankelijkheid van [appellante] in haar hoger beroep dient derhalve allereerst te worden vastgesteld wie haar wederpartij(en) in eerste aanleg waren.
4.3.3. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] de veroordeling van uitsluitend [geïntimeerde sub 1] (gedaagde sub 1) gevorderd - na vermindering van eis bij conclusie van repliek - tot betaling van de onder r.o. 4.2.5. genoemde bedragen. Door [appellante] is derhalve tegen [geïntimeerde sub 2] geen vordering - anders dan een, gezien het vorenstaande, niet begrijpelijke vordering tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten (zie r.o. 4.3.5.)- ingesteld. [geïntimeerde sub 2] was dus in eerste aanleg geen wederpartij in het geding. In het mede tegen [geïntimeerde sub 2] ingestelde hoger beroep dient [appellante] daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.3.4. Het hof houdt de vermelding van slechts gedaagde sub 1 in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg niet voor een kennelijke verschrijving. Tegen [geïntimeerde sub 2] werd in eerste aanleg immers door [B.V. 1] een vordering ingesteld, zodat haar dagvaarding als gedaagde daaruit valt te verklaren.
Verder heeft [appellante] ook in haar petita in hoger beroep niets van [geïntimeerde sub 2] gevorderd. Bij appeldagvaarding herhaalt zij haar vordering uit eerste aanleg en vordert dat geïntimeerde sub 1. ([geïntimeerde sub 1]) daartoe zal worden veroordeeld. In het slot van haar memorie van grieven vordert [appellante] eveneens de veroordeling van geïntimeerde (onderstreping hof).
4.3.5. Onduidelijk is gebleven wat - onder meer - [appellante] bedoelde met de bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg gevorderde hoofdelijke veroordeling van beide gedaagden in de proceskosten, te betalen aan eiseres (in enkelvoud). Voor zover [appellante] hiermee wel heeft bedoeld [geïntimeerde sub 2] in rechte te betrekken, heeft de rechtbank de vordering terecht afgewezen. [appellante] heeft - alsdan - aan haar vordering jegens [geïntimeerde sub 2] geen enkel feitelijk handelen van [geïntimeerde sub 2] ten grondslag gelegd. Evenmin heeft zij de gestelde vereenzelviging van handelen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] toereikend onderbouwd, reeds niet nu zij niet heeft gesteld dat er door [geïntimeerde sub 2] of in haar naam ook maar enige handeling is verricht. In zoverre faalt grief 2.
4.3.6. Het hof zal de grieven voor zover die betrekking hebben op [geïntimeerde sub 2] derhalve verder onbesproken laten.
[appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 2], waarbij [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] gevallen, zal worden veroordeeld voor zover die door [geïntimeerde sub 2] zijn gemaakt. De verschotten zullen daarbij op nihil worden gesteld nu geïntimeerden door de mededagvaarding van [geïntimeerde sub 2] niet voor een hoger bedrag aan vastrecht zijn belast dan wanneer alleen tegen [geïntimeerde sub 1] hoger beroep was ingesteld. Ook het salaris procureur zal op nihil gesteld worden nu [geïntimeerde sub 2] naast [geïntimeerde sub 1] geen aparte proceshandelingen heeft verricht.
4.4.1. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 29 oktober 2002 zodat zij niet-ontvankelijk in haar hoger beroep zal worden verklaard voor zover dit mede tegen dat vonnis is ingesteld.
4.4.2. In hoger beroep zijn alleen de vorderingen sub a en sub b.1. aan de orde, alsmede vorderingen terzake van (buiten)gerechtelijke kosten, rente en proceskosten. Tegen de afwijzing van de vorderingen sub b.3. en 4. heeft [appellante] geen grief gericht. Tegen de toewijzing van de vordering sub b.2. heeft [geïntimeerde sub 1] geen incidenteel appel ingesteld.
4.5. In haar eerste grief klaagt [appellante] erover dat enkele van de door haar gestelde feiten door de rechtbank niet als vaststaand zijn aangenomen. Met de tweede grief verwijt [appellante] de rechtbank een verkeerd criterium te hebben gehanteerd, terwijl zij met de derde grief opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] er niet in is geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.5.1. Met juistheid heeft [appellante] aan haar grieven ten grondslag gelegd dat een ex-werknemer, die niet aan een concurrentiebeding is gebonden, niet onrechtmatig handelt door het enkele feit dat hij in concurrentie treedt met zijn vorige werkgever. Op grond van bijkomende omstandigheden kan dat handelen van de ex-werknemer echter wel onrechtmatig zijn. In de literatuur en jurisprudentie is een - niet limitatief - scala van tot onrechtmatigheid leidende omstandigheden ontwikkeld. Voor zover thans van belang handelt [geïntimeerde sub 1] naar het oordeel van het hof onrechtmatig indien hij (a) het mede door hem bij zijn vorige werkgever opgebouwde bedrijfsdebiet (b) na beëindiging van het dienstverband stelselmatig en substantieel afbreekt c) onder gebruikmaking van vertrouwelijke kennis en gegevens of (d) daarbij overige bijkomende omstandigheden een rol spelen.
4.5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat mede op grond van de werkzaamheden van [geïntimeerde sub 1] de verzekeringsportefeuille van [appellante] is opgebouwd, zodat aan het vereiste onder (a) is voldaan.
4.5.3. Voor zover inmiddels is komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 1] persoonlijk, dan wel per mailing klanten van [appellante] heeft benaderd, heeft [geïntimeerde sub 1] niet betwist dat hij ingevolge zijn werkzaamheden voor [appellante] over de naam-, adres- en woonplaatsgegevens van deze klanten beschikte. Voor zover [geïntimeerde sub 1] heeft aangevoerd dat hij klanten heeft benaderd, die reeds voor het aangaan van de v.o.f. tot zijn klantenkring behoorde, gaat het hof hieraan voorbij nu [geïntimeerde sub 1] niet heeft betwist dat zij op het moment van zijn overstap naar [B.V. 4] Assurantiën als klanten van [appellante] hadden te gelden.
Aan voorwaarde (c) is derhalve eveneens voldaan.
4.5.4. In het kader van voorwaarde (b) heeft de rechtbank bij tussenvonnis de - in hoger beroep niet bestreden - bewijsopdracht gegeven zoals hiervoor is vermeld onder r.o. 4.2.7. ad a) eerste gedeelte (welke relaties zijn door [geïntimeerde sub 1] bewogen over te stappen naar [B.V. 4]).
Uit de getuigenverklaringen van [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] komt naar voren dat [geïntimeerde sub 1] na eerst een afspraak te hebben gemaakt, de betreffende cliënten van [appellante] heeft bezocht. Tijdens het gesprek deelde hij mee van werkgever te verwisselen, waarbij hij zijn visitekaartje afgaf. [getuige 2] en [getuige 4] zijn overgestapt naar [B.V. 4] Assurantiën.
4.5.5. Naar het oordeel van het hof kan dit handelen van [geïntimeerde sub 1] bezwaarlijk anders geïnterpreteerd worden dan als een poging om klanten van [appellante] te bewegen over te stappen naar de nieuwe werkgever van [geïntimeerde sub 1]. Hiermee is echter nog niet in voldoende mate bewezen dat aan voorwaarde b) is voldaan. Bij memorie van grieven (no. 59) heeft [appellante] nader bewijs aangeboden 'door het doen horen van (de) andere door hen ([geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]) benaderde vaste klanten van [appellante]'.
Het hof begrijpt dat [appellante] met dit aanbod een verband legt met de overgestapte klanten zoals die op de door hem overgelegde lijst (productie 7 conclusie van repliek) voorkomen. Aldus heeft [appellante] haar bewijsaanbod voldoende gespecificeerd. Het hof zal [appellante] dan ook toelaten tot het bijbrengen van nader bewijs.
4.5.6. Alvorens [appellante] toe te laten tot de nadere bewijslevering heeft het hof behoefte aan nadere informatie. Vooralsnog heeft [appellante] niet omschreven hoe groot het gedeelte van haar klantenbestand was dat eind december 2000 door [geïntimeerde sub 1] werd beheerd. Evenmin heeft zij gespecificeerd welk gedeelte daarvan volgens haar stellingen door [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig is benaderd om naar zijn nieuwe werkgever over te stappen. [appellante] zal zich hierover nog kunnen uitlaten.
4.5.7. In verband met het voorgaande zal de beoordeling of aan voorwaarde (b) is voldaan, worden aangehouden.
4.6.1. Het hof zal om proceseconomische redenen voor het geval [appellante] mocht slagen in het bewijs van het eerste gedeelte van de bewijsopdracht a) reeds thans de gevolgen daarvan onder ogen zien. In dat verband komt aan de orde dat de rechtbank [appellante] onder a) tweede gedeelte voorts heeft opgedragen te bewijzen wanneer, op welke wijze en in welke mate dit overstappen is geschied en tevens de hoogte van de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden.
4.6.2. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde sub 1] 80% van de in 1996 ingebrachte portefeuille heeft meegenomen. Zij heeft een lijst van overgestapte klanten overgelegd (productie 7 conclusie van repliek) waarop commissie- en premiebedragen staan vermeld. Onduidelijk is hoe [appellante] van hieruit het door haar gestelde schadebedrag heeft berekend. Zij zal dit nog mogen toelichten.
4.6.3. [geïntimeerde sub 1] heeft aangevoerd dat na zijn vertrek bij [appellante] tot zijn verbazing een twaalftal relaties van [appellante] is overgestapt naar [B.V. 4]. In ieder geval ten aanzien van [getuige 2] en [getuige 4] oordeelt het hof die verbazing onbegrijpelijk nu [geïntimeerde sub 1] die relaties zelf heeft benaderd in verband met zijn overstap naar [B.V. 4].
4.6.4. Voorts heeft [geïntimeerde sub 1] op zich de juistheid van de genoemde lijst niet betwist, maar heeft hij aangevoerd dat onder die relaties tevens eigen vrienden en kennissen voorkomen. Het hof constateert dat ook [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zelf op de lijst voorkomen. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde sub 1] aldus dat het overstappen van de relaties van [appellante], die een bijzondere relatie met [geïntimeerde sub 1] hadden, niet tot schadeplichtigheid van [geïntimeerde sub 1] jegens [appellante] kan leiden. Deze stelling kan aan de orde komen in het kader van door [geïntimeerde sub 1] te leveren tegenbewijs voor de door [appellante] te bewijzen schade.
Alvorens daartoe over te gaan, heeft het hof behoefte aan een door [geïntimeerde sub 1] te geven specificatie van de overgestapte eigen vrienden en kennissen.
4.7.1. Aan overige bijkomende omstandigheden - voorwaarde (d) - heeft [appellante] onder meer in zijn memorie van grieven een opsomming gegeven.
4.7.2. Het hof overweegt daaromtrent dat [geïntimeerde sub 1] in de periode van 1 januari 1997 tot 1 januari 2001 noch rechtstreeks, noch via [geïntimeerde sub 2] aan een concurrentiebeding jegens [appellante] was gebonden. Wel was [geïntimeerde sub 1] - al dan niet via [geïntimeerde sub 2] - tot uiterlijk 1 januari 1997 gebonden aan de concurrentiebepaling uit artikel 5 van Pro de oprichtingsakte (zie r.o. 4.2.2.). Gesteld noch gebleken is echter dat deze bepaling al dan niet stilzwijgend onderdeel is gebleven of geworden van de na 1 januari 1997 tussen partijen geldende overeenkomst. Het hof is met [appellante] van oordeel dat onder omstandigheden de bepalingen van het vorige contract van invloed kunnen zijn op hetgeen [geïntimeerde sub 1] na beëindiging van de samenwerking per 1 januari 2001 mocht doen of moest laten. Dit levert echter geen zelfstandige grond voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad op. De omstandigheid zal worden betrokken bij de beoordeling van het door [appellante] bij te brengen bewijs.
4.7.3. Hetzelfde geldt voor de afkoopsom, die [appellante] na beëindiging van de v.o.f. per eind december 1996 stelt te hebben voldaan aan [geïntimeerde sub 2], waarvan [geïntimeerde sub 1] directeur/enig aandeelhouder was. Nog los van de betwisting op dit onderdeel door [geïntimeerde sub 1] dat de vergoeding aan hem persoonlijk is voldaan, brengt dit enkele gegeven nog niet met zich dat bij beëindiging van de samenwerking vier jaar later het enkele in concurrentie treden [geïntimeerde sub 1] schadeplichtig zou maken. Voor zover Van den List met dit gestelde gegeven slechts heeft beloofd aan te geven dat de portefeuille een vermogenswaarde vertegenwoordigt waarvoor zij bij de uittreding van [geïntimeerde sub 1] als vennoot een prijs aan [geïntimeerde sub 1] c.q. [geïntimeerde sub 2] heeft betaald, onderschrijft het hof die stelling.
4.7.4. [appellante] heeft zich voorts beroepen op haar brief van 14 december 2000 aan [geïntimeerde sub 2], zoals hiervoor is weergegeven onder r.o. 4.1.4. [appellante] stelt op grond hiervan dat hij enkel met de opzegging door [geïntimeerde sub 1]/[geïntimeerde sub 2] instemde op voorwaarde dat geen klanten zouden worden meegenomen zonder dat daarvoor een vergoeding zou worden betaald.
Het hof overweegt dat - indien veronderstellenderwijs de door [appellante] gebezigde formulering als een voorwaarde kan worden opgevat - deze voorwaarde gericht was op de totstandkoming van een overnameovereenkomst met [B.V. 4] Assurantiën. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen. De omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] desondanks klanten van [appellante] heeft benaderd om naar [B.V. 4] over te stappen zonder dat aan [appellante] een vergoeding voor de daadwerkelijk overgestapte klanten is betaald, zal bij de bewijswaardering worden betrokken.
4.7.5. De overige door [appellante] opgesomde bijkomende omstandigheden, waaronder de gestelde vereenzelviging van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor elkaars daden, kunnen voorshands de vorderingen van [appellante] niet ondersteunen.
4.7.6. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde de in r.o. 4.5.6., 4.6.2. en 4.6.4. gevraagde inlichtingen te verkrijgen. Voor zover partijen zich ter comparitie op schriftelijke stukken wensen te beroepen, dienen die veertien dagen voorafgaande aan de zitting aan het hof en de wederpartij te worden gezonden. De comparitie van partijen zal tevens kunnen worden benut voor het beproeven van een schikking.
4.7.7. In afwachting van de door partijen te verstrekken inlichtingen en de bewijsvoering wordt de verdere beoordeling van de eerste drie grieven aangehouden.
4.8. De vierde grief van [appellante] is gericht tegen de afwijzing van de vordering onder 2.a. (ƒ 2.296,52). De rechtbank heeft overwogen dat deze vordering deel uitmaakt van de rekening-courantverhouding en om die reden als afzonderlijke post van die rekening-courant niet is verschuldigd ingevolge het bepaalde van artikel 6:140 lid 1 BW Pro nu enkel het saldo in een rekening-courantverhouding verschuldigd is.
4.8.1. [appellante] heeft niet betwist dat de vordering in rekening-courant is opgenomen. In zoverre faalt de grief dus. Weliswaar heeft [appellante] aangevoerd dat door het opnemen van deze post in de rekening-courantverhouding een negatief saldo is ontstaan, maar dat maakt het voorgaande niet anders.
4.8.2. In haar memorie van grieven (sub 63.)heeft [appellante] een voorwaardelijke wijziging van de grondslag van haar eis opgenomen en wel in die zin dat de vordering dient te worden toegewezen zonodig op de grondslag van de rekening-courantverhouding.
[appellante] beroept zich hierbij op blad 1 van een overzicht historische financiële mutaties d.d. 13-04-2001 (conclusie van repliek productie 3), waarop per datum 31-12-1996 ten laste van [geïntimeerde sub 2] [geïntimeerde sub 1] in rekening courant een saldo van ƒ 3.809,50 openstond.
4.8.3. [geïntimeerde sub 1] heeft bij memorie van antwoord de juistheid hiervan betwist. Hij beroept zich erop dat hij ultimo 1996 in rekening-courant juist een bedrag van ƒ 1.513,= van [appellante] te vorderen had. [geïntimeerde sub 1] heeft deze stelling onderbouwd door overlegging van de pagina's 4 en 16 van de jaarrekening 1996 van de [Adviesgroep B.V.] (de toelichting op de geconsolideerde balans). [geïntimeerde sub 1] stelt dat dit saldo is betrokken in de verrekening van de managementfee 1997.
4.8.4. Na de memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 1] heeft [appellante] nog een akte genomen, waarbij zij dit verweer van [geïntimeerde sub 1] op de gewijzigde eis onbesproken heeft gelaten. Het hof overweegt dat de stelling van [geïntimeerde sub 1] niet nieuw was. Reeds bij conclusie van antwoord (sub 11) heeft hij gesteld dat het bedrag was verwerkt in de winstverdeling 1997. [appellante] heeft deze stelling bij conclusie van repliek weliswaar betwist, maar ongemotiveerd. Nu [appellante] in hoger beroep de stelling van [geïntimeerde sub 1] evenmin gemotiveerd heeft betwist en het bij memorie van antwoord gevoerde verweer onbesproken heeft gelaten, staat de juistheid van de door [geïntimeerde sub 1] gestelde verrekening als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast. Voor een eventuele bewijsopdracht terzake is om die reden geen plaats. Gelet hierop faalt de vierde grief.
4.9.1. Met grief 5 klaagt [appellante] erover dat de rechtbank met de afwijzing van de vorderingen van [appellante] tevens de daarover gevorderde buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente heeft afgewezen.
In de zesde grief klaagt [appellante] over haar veroordeling in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg.
4.9.2. In afwachting van het verdere verloop van de procedure in hoger beroep zal het hof de beoordeling van deze grieven aanhouden.
4.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. bepaalt dat partijen - [geïntimeerde sub 1] in persoon en [appellante] deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - zullen verschijnen voor mr. Venhuizen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.7.6. vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 november 2005 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellante] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
5.2. verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 4.7.6. bedoelde informatie uiterlijk één week voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
5.3. laat [appellante] toe nader bewijs te leveren omtrent de hiervoor onder r.o. 4.2.7. sub a. geformuleerde bewijsopdracht;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van voormelde raadsheer-commissaris op voormelde plaats en op een nader door de raadsheer-commissaris na afloop van de comparitie in overleg met partijen te bepalen datum;
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 november 2005.