Uitspraak
Parketnummer: 20-006094-04
Uitspraak : 5 december 2005
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 juni 2004 in de strafzaak met parketnummer 01-089052-97 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947,
wonende te [woonplaats], Polen, [adres].
Hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Door de verdediging (pleitnota mr. M. Wladimiroff, punten 9, 10 en 11) is betoogd, dat het er voor moet worden gehouden dat het appèl van het openbaar ministerie zich niet richt tegen de vrijspraak van het onderdeel van de tenlastelegging in de feiten 2 en 3 inhoudende dat de Polen zich wederrechtelijk toegang tot Nederland hebben verschaft. Hij verwijst daarvoor naar een brief van 23 oktober 2001 van de officier van justitie aan de verdediging, waarin de officier van justitie bericht dat vrijspraak voor het in de feiten 2 en 3 ten laste gelegde alternatief van wederrechtelijke toegang tot het Schengengebied dient te volgen en op de omstandigheid dat de appelschriftuur geen grieven tegen het vonnis op dit punt bevat.
Het hof constateert dat in de door de raadsman genoemde brief de officier van justitie aan de toenmalige raadsman van verdachte heeft geschreven, dat het bestanddeel: (behulpzaam zijn bij het) "zich verschaffen van toegang tot" niet kan worden bewezen. Het hof constateert vervolgens dat: a. de schriftelijke vordering van de officier van justitie niet rept van een vordering tot vrijspraak voor de bedoelde onderdelen, b. het hoger beroep, gezien de inhoud van de appèlakte, onbeperkt is ingesteld en c. de advocaat-generaal ter zitting in hoger beroep ook geen expliciete beperking in het hoger beroep heeft aangebracht; integendeel, zij heeft in haar requisitoir uitdrukkelijk aandacht aan dit bestanddeel besteed en terzake een vordering geformuleerd.
Mede bezien in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad terzake is het hof dan ook van oordeel dat het hof de tenlastelegging in volle omvang dient te onderzoeken.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, zal bewezen verklaren hetgeen aan de verdachte onder 1, 2 en 3 is tenlastegelegd en de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis kan verenigen. Om reden van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 17 juni 1996 tot en met 31 december 1997 in de gemeente(n) Helmond en/of Deurne en/of Nuenen c.a. en/of Son en Breugel en/of in een of meer andere gemeente(n) in Nederland en/of als Nederlander in de gemeente Przemysl (Polen), heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van hem, verdachte, met [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijf 4] en/of de [bedrijf 5] en/of de [bedrijf 6] en/of [bedrijf 8]en/of de natuurlijke perso(o)n(en) [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 7] en/of een of meer andere natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:
-het al dan niet beroepshalve en/of opzettelijk uit winstbejag behulpzaam zijn van personen die zich wederrechtelijk de toegang tot en/of het verblijf in Nederland hebben verschaft danwel deze personen daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te verschaffen, als bedoeld in artikel 197a, lid 1, 2 en 3 van het Wetboek van Strafrecht en/of
-het al dan niet beroepshalve en/of opzettelijk tewerkstellen van illegale vreemdelingen, als bedoeld in artikel 197 b en 197 c van het Wetboek van Strafrecht en/of
-het als werkgever opzettelijk niet afdragen van loonbelasting en/of premies werknemersverzekeringen betrekking hebbende op de werkzaamheden van voornoemde illegale vreemdelingen in Nederland, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of de Coördinatiewet Sociale Verzekering,
welke organisatie door hem, verdachte, was opgericht en/of werd geleid en/of bestuurd;
2.
hij in of omstreeks de periode van 17 juni 1996 tot en met 31 december 1997 in de gemeente(n) Helmond en/of Deurne en/of Nuenen c.a. en/of Son en Breugel en/of in een of meer andere gemeente(n) in Nederland en/of als Nederlander in de gemeente Przemysl (Polen) tezamen en in vereniging met de rechtspersonen [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijf 4] en/of de [bedrijf 5] en/of de [bedrijf 6] en/of [bedrijf 8] en/of de natuurlijke perso(o)n(en) [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 7] en/of
een of meer andere natuurlijke personen en/of rechtspersonen, meermalen, althans eenmaal, uit winstbejag meerdere, althans een, perso(o)n(en) met de Poolse nationaliteit, te weten:
-[betrokkene 1] (werknemer 1639) en/of
-[betrokkene 2] (werknemer 1276) en/of
-[betrokkene 3] (werknemer 1826) en/of
-[betrokkene 4] (werknemer 59) en/of
-[betrokkene 5] (werknemer 950) en/of
-[betrokkene 6] (werknemer 956) en/of
-[betrokkene 7] (werknemer 961) en/of
-[betrokkene 8] (werknemer 1010) en/of
-[betrokkene 9] (werknemer 1640) en/of
-[betrokkene 10] (werknemer 1738) en/of
een groot aantal andere personen met de Poolse nationaliteit,
behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland en/of het verblijven in Nederland en/of
laatstgenoemde perso(o)n(en) daartoe uit winstbejag gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft, door:
-voornoemde personen als arbeidskrachten middels personeelsadvertenties in Poolse kranten te werven of te laten werven en/of aldaar te selecteren of te laten selecteren op geschiktheid als arbeidskracht en/of
-voornoemde personen middels een niet publieke bus of per lijndienstbus van Polen naar Nederland te vervoeren of te laten vervoeren danwel deze te voorzien of te laten voorzien van een adres in Nederland en een routebeschrijving indien zij met (een) eigen vervoermiddel(en) van Polen naar Nederland reizen en/of
-voornoemde personen te huisvesten of te laten huisvesten in tenten en/of caravans en/of blokhutten in loodsen of op percelen toebehorende aan [bedrijf 4] en/of de [bedrijf 5] en/of de [bedrijf 6] en/of [bedrijf 8] en/of de natuurlijke perso(o)n(en) [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of
-voornoemde personen op die percelen (oogst-)werkzaamheden te laten verrichten en/of hen daarvoor loon uit te betalen of te laten betalen,
zonder dat voor deze personen een tewerkstellingsvergunning, als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, was aangevraagd en/of verleend en/of
zonder dat deze personen onverwijld mededeling hebben gedaan aan de korpschef der gemeente waar zij verbleven van het feit dat zij arbeid zochten en/of arbeid gingen verrichten, als bedoeld in artikel 62 van Pro het Vreemdelingenbesluit,
zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat de toegang en/of dat verblijf wederrechtelijk was,
van welk begaan van deze/dit strafbare feit(en) hij, verdachte en/of zijn mededader(s) een beroep of gewoonte hebben/heeft gemaakt en/of
welk(e) strafbare feit(en) door hem, verdachte, in vereniging met eerstgenoemde personen werd(en) begaan en/of
welk(e) strafbare feit(en) werd(en) begaan in de uitoefening van enig beroep;
3.
hij in of omstreeks de periode van 17 juni 1996 tot en met 31 december 1997 in de gemeente(n) Helmond en/of Deurne en/of Nuenen c.a. en/of Son en Breugel en/of in een of meer andere gemeente(n) in Nederland en/of als Nederlander in de gemeente Przemysl (Polen) tezamen en in vereniging met de rechtspersonen [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijf 4] en/of de [bedrijf 5] en/of de [bedrijf 6] en/of [bedrijf 8] en/of de natuurlijke perso(o)n(en) [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 7] en/of
een of meer andere natuurlijke personen en/of rechtspersonen, meermalen, althans eenmaal, meerdere, althans een, perso(o)n(en) met de Poolse nationaliteit, te weten:
-[betrokkene 1] (werknemer 1639) en/of
-[betrokkene 2] (werknemer 1276) en/of
-[betrokkene 3] (werknemer 1826) en/of
-[betrokkene 4] (werknemer 59) en/of
-[betrokkene 5] (werknemer 950) en/of
-[betrokkene 6] (werknemer 956) en/of
-[betrokkene 7] (werknemer 961) en/of
-[betrokkene 8] (werknemer 1010) en/of
-[betrokkene 9] (werknemer 1640) en/of
-[betrokkene 10] (werknemer 1738) en/of
een groot aantal andere personen met de Poolse nationaliteit,
die zich wederrechtelijk toegang tot en/of verblijf in Nederland hadden verschaft,
krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten,
zonder dat voor deze personen een tewerkstellingsvergunning, als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, was aangevraagd en/of verleend en/of
zonder dat deze personen onverwijld mededeling hebben gedaan aan de korpschef der gemeente waar zij verbleven van het feit dat zij arbeid zochten en/of arbeid gingen verrichten, als bedoeld in artikel 62 van Pro het Vreemdelingenbesluit,
zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wisten) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat de toegang en/of dat verblijf wederrechtelijk was,
van welk begaan van deze/dit strafbare feit(en) hij, verdachte en/of zijn mededader(s) een beroep of gewoonte hebben/heeft gemaakt;
Voor zover in de tenlastelegging schrijffouten dan wel omissies voorkomen, zijn die in deze weergave van de tenlastelegging door het hof verbeterd. De verdachte is door deze verbetering niet in de verdediging geschaad.
Met betrekking tot de tenlastelegging onder 2 en 3 overweegt het hof het volgende. De officier van justitie heeft als gronden voor de wederrechtelijkheid van het verblijf van de Poolse onderdanen in de feitelijke omschrijving van het onder 2 ten laste gelegde delict opgenomen dat voor hen geen tewerkstellingsvergunning was verleend en/of dat zij zich niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 62 van Pro het Vreemdelingenbesluit bij de korpschef hadden gemeld. Dezelfde gronden worden in de tenlastelegging onder 3 wederom expliciet genoemd. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft aanvulling van deze gronden door middel van een wijziging van de tenlastelegging plaatsgevonden, zodat het hof zich bij de beoordeling van deze feiten tot deze twee gronden voor de wederrechtelijkheid zal beperken.
De geldigheid van de inleidende dagvaarding
Door de verdediging is een beroep gedaan (pleitnota mr. R.W.J. Kerckhoffs, punten 1.2 t/m 2.20) op nietigheid van de dagvaarding op het punt van het onder 1 onder het derde gedachtenstreepje ten laste gelegde, te weten het als werkgever opzettelijk niet afdragen van loonbelasting en/of premies werknemersverzekering, betrekking hebbend op de werkzaamheden van de illegale vreemdelingen in Nederland, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of de Coördinatiewet Sociale Verzekering.
Het hof verwerpt dit verweer op de gronden als vermeld in zijn tussenbeslissing, zoals opgenomen in het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 4 oktober 2005. Al hetgeen door de raadsman hierna nog is aangevoerd, heeft het hof niet tot andere inzichten gebracht.
Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
De redengeving
Het hof stelt met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde feit het volgende voorop. Het misdrijf van artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht stelt begunstiging strafbaar van wederrechtelijke toegang/wederrechtelijk verblijf door het verschaffen van werk.
Dat betekent dat de wederrechtelijke toestand al aanwezig moet zijn ten tijde van de tewerkstelling. Het gaat niet om situaties waarin de wederrechtelijkheid als gevolg van het tewerkstellen intreedt. In die gevallen komt slechts toepassing van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht in aanmerking.
Met betrekking tot de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten overweegt het hof voorts het volgende.
Niet is gebleken dat de Poolse onderdanen anders dan met inachtneming van de verplichtingen waaraan zij bij grensoverschrijding waren onderworpen het Schengengebied en vervolgens Nederland zijn binnengekomen, zodat niet bewezen kan worden dat zij zich wederrechtelijk toegang tot Nederland hebben verschaft.
Het was de Poolse onderdaan, die bij binnenkomst had voldaan aan de verplichtingen waaraan een persoon bij grensoverschrijding is onderworpen, in de ten laste gelegde periode toegestaan gedurende een termijn van drie maanden in Nederland te verblijven, zolang hij conform het bepaalde in artikel 8 van Pro de Vreemdelingenwet:
a. de bij of krachtens de Vreemdelingenwet gestelde eisen in acht nam,
b. beschikte over voldoende middelen om te voorzien in zowel de kosten van zijn verblijf als in die van een reis naar een plaats buiten Nederland waar zijn toelating gewaarborgd was,
c. geen gevaar opleverde voor de openbare rust, de openbare orde of de nationale veiligheid.
De officier van justitie heeft in de feitelijke uitwerking van zijn tenlastelegging met betrekking tot de hiervoor onder a en c genoemde voorwaarden als verwijt opgenomen dat:
ten aanzien van a: de Poolse arbeiders niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 62 van Pro het Vreemdelingenbesluit onverwijld mededeling hebben gedaan aan de korpschef van de gemeente waar zij verbleven dat zij arbeid zochten en/of arbeid gingen verrichten;
ten aanzien van c: voor de Poolse arbeiders geen tewerkstellingsvergunning als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen was aangevraagd en/of verleend.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Ad a. Ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 62 van Pro het Vreemdelingenbesluit was het eerste lid niet van toepassing op personen die konden aantonen dat zij voor een periode van ten hoogste drie maanden arbeid kwamen verrichten. De arbeidsovereenkomsten van de Poolse arbeiders werden aangegaan voor de duur van maximaal drie maanden, zodat de verplichting van het eerste lid niet voor hen gold.
Ad c. De stelling van het openbaar ministerie, dat de personen, die arbeid verrichtten zonder dat hun werkgever voor hen een tewerkstellingsvergunning had verkregen, hetgeen in casu het geval was, alleen al daardoor een gevaar opleverden voor de openbare orde, zodat om die reden hun verblijf door verval van de vrije termijn wederrechtelijk werd, onderschrijft het hof niet.
Hoewel de beoordeling van aspecten van openbare orde in het vreemdelingenrecht in de eerste plaats tot het werkterrein van de bestuursrechter behoort en het in de rede ligt dat het hof in geval van vaste, tot in hoogste instantie bevestigde, jurisprudentie zich omtrent dit punt bij die jurisprudentie zou aansluiten, is in dit geval geen sprake van zodanige jurisprudentie.
Het openbaar ministerie baseert zich slechts op een tweetal uitspraken in die zin van de voorzieningenrechter in de sector bestuursrecht van de rechtbank Den Haag.
Daar komt nog bij, dat de wetgever bij het tot stand komen van de Vreemdelingenwet 2000 het, ondanks die jurisprudentie, noodzakelijk heeft geacht om naast de bepaling omtrent de openbare orde uitdrukkelijk het verrichten van arbeid voor een werkgever in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen als grond voor verval van de vrije termijn in de wet op te nemen, hetgeen niet in de rede zou hebben gelegen wanneer die gedraging als gevaarlijk voor de openbare orde was te beschouwen. Het hof merkt op, dat bij diezelfde gelegenheid het begrip "openbare rust" is geschrapt, omdat dat volgens de wetgever al onder het begrip openbare orde viel.
Naar het oordeel van het hof brengt de enkele omstandigheid dat een werkgever zijn verplichting tot het hebben van een tewerkstellingsvergunning voor de arbeid verrichtende vreemdeling niet nakomt, hoewel dit wellicht een inbreuk op de rechtsorde is, nog niet met zich mee dat de werknemer louter door arbeid te verrichten is aan te merken als een gevaar voor de openbare orde.
Met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit overweegt het hof het volgende.
Het hof stelt voorop dat het samenwerkingsverband tot doel had het (ver)kopen van producten op stam aan/door een Poolse onderneming en het laten oogsten van deze producten door Poolse werknemers van die onderneming. Door deze werkwijze werd beoogd het werkgeverschap te verleggen van de Nederlandse tuinders (de contractpartners) naar een in Polen gevestigde onderneming, waardoor bij die onderneming de verplichting kwam te rusten om een tewerkstellingsvergunning aan te vragen voor haar Poolse werknemers. Voor een juiste uitvoering daarvan werd advies ingewonnen bij fiscaal-juridisch adviesbureau [bedrijf 9].
Op zichzelf genomen is deze doelstelling van het samenwerkingsverband naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig.
Zoals het hof hiervoor ter zake de onder 2 en 3 telastegelegde feiten heeft overwogen is niet wettig en overtuigend bewezen dat de Poolse werknemers zich wederrechtelijk toegang tot Nederland hebben verschaft of dat sprake was van een wederrechtelijk verblijf wegens gevaar voor de openbare orde of op grond van de omstandigheid dat niet was voldaan aan de meldingsplicht als bedoeld in artikel 62 van Pro het Vreemdelingenbesluit.
Voor zover op grond van het bepaalde in artikel 8 onder Pro a van de Vreemdelingenwet anderszins sprake is geweest van verval van de vrije termijn omdat Poolse werknemers niet voldeden aan hun bij of krachtens de Vreemdelingenwet opgelegde verplichtingen en zij dientengevolge wederrechtelijk in Nederland verbleven, overweegt het hof het volgende.
Hoewel naar het oordeel van het hof vaststaat dat verdachte, die de personeelsadministratie voerde en de loonbetalingen verrichtte, heeft geweten dat het verblijf van bepaalde door [bedrijf 1] tewerkgestelde Poolse werknemers in Nederland wederrechtelijk was als gevolg van verval van de vrije termijn door een te lang verblijf en/of een te snelle terugkeer, acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat het oogmerk van de organisatie hierop gericht is geweest. Onvoldoende is gebleken dat de overige van het samenwerkingsverband deel uitmakende personen hiervan wetenschap hadden, dan wel dat zij in zijn algemeenheid wetenschap hadden van een wederrechtelijk verblijf van bepaalde Poolse arbeiders in Nederland.
Weliswaar zal de uitzetting van de Poolse werknemers door de vreemdelingendienst bij de contractpartners, op wier terrein de Polen werkzaam waren, het ernstig vermoeden hebben doen rijzen dat het verblijf van de Polen in Nederland wederrechtelijk was, doch dit is onvoldoende om van een oogmerk van de organisatie te kunnen spreken.
Van de bij Bureau [bedrijf 9] werkzame personen [medeverdachte 7] en [medeverdachte 6] is evenmin gebleken dat bij hen bedoelde wetenschap heeft bestaan.
Voor wat betreft de in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen [bedrijf 1], [bedrijf 2] en [bedrijf 3] merkt het hof op dat verdachte als enige de feitelijke zeggenschap had binnen de ondernemingen [bedrijf 1], [bedrijf 2] en [bedrijf 3] en dat deze ondernemingen in zoverre met verdachte kunnen worden vereenzelvigd.
Het hof acht gelet op het voorgaande niet wettig en overtuigend bewezen dat sprake is geweest van een samenwerkingsverband dat de onder het eerste en tweede gedachtestreepje genoemde misdrijven tot oogmerk heeft gehad.
Voor wat betreft het oogmerk van de organisatie om als werkgever opzettelijk loonbelasting en premies, betrekking hebbend op de werkzaamheden van de vreemdelingen in Nederland niet af te dragen, overweegt het hof het volgende.
Vaststaat naar het oordeel van het hof, dat de organisatie bij aanvang niet het oogmerk had om op dit punt misdrijven te plegen. Het bureau [bedrijf 9] adviseerde de organisatie juist een werkwijze, die, mits de aangegeven voorwaarden werden nageleefd, naar redelijkerwijs kon worden aangenomen binnen de grenzen der wet bleef.
Niet is komen vast te staan of en in hoeverre de overige deelnemers aan de organisatie op de hoogte raakten van het feit dat verdachte, die de zeggenschap bij [bedrijf 1], [bedrijf 2] en [bedrijf 3] had en voor die bedrijven de administratie voerde, in de loop der tijd die voorwaarden niet naleefde en of zij zich realiseerden in hoeverre daardoor de rechtmatigheid van hun werkwijze werd aangetast, laat staan dat hun opzet op de bedoelde fraude gericht raakte.
Ook in zoverre kan het oogmerk van de organisatie, zoals is ten laste gelegd, niet worden bewezen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1, 2 en 3 is ten laste gelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Aldus gewezen door
mr. J. Huurman-van Asten, vice-president, voorzitter,
mrs. M.J.H.J.de Vries-Leemans en J.J. van der Kaaden, raadsheren,
in tegenwoordigheid van dhr. A.J.H.M. van Baast, griffier,
en op 5 december 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
- 8 - 20-006094-04