Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0301068/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 13 december 2005,
gewezen in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelende te Eindhoven,
appellante,
procureur: mr. I.V.H. Hoppenbrouwers,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. B.M. Lips,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 18 januari 2005.
6. Het arrest van 18 januari 2005
Bij genoemd arrest is aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht verstrekt en iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het vervolg van de procedure
7.1. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] vijf getuigen opgeroepen die op 17 maart 2005 zijn gehoord. Van de verhoren is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
7.2. In contra-enquête heeft op 26 mei 2005 het verhoor van één getuige plaatsgevonden. Van dit verhoor is eveneens proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal bevindt zich niet in het procesdossier van de gemeente.
7.3. [geïntimeerde] heeft een memorie na getuigenverhoor genomen en daarbij twee producties overgelegd. De gemeente heeft eveneens een memorie na enquête genomen.
7.4. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. Het vervolg van de beoordeling
8.1.1. [geïntimeerde] is toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat (de gevolgen van) het voorbereidingsbesluit van 11 november 1997 voor [geïntimeerde] tot onevenredig nadelige gevolgen hebben geleid, dat wil zeggen tot gevolgen die buiten zijn normale bedrijfsrisico vallen.
8.1.2. Naar aanleiding van hetgeen [geïntimeerde] bij zijn memorie na getuigenverhoor stelt, merkt het hof (wellicht ten overvloede) op dat de kwestie van de al dan niet voorzienbaarheid van deze gevolgen in de bewijsopdracht is verwerkt. Immers, de vraag of iets buiten het normale bedrijfsrisico valt, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder ook is te verstaan de vraag of een en ander al dan niet voorzienbaar was (vgl. HR 17 september 2004, NJ 2005, 392 r.o. 2.3.).
8.1.3. Als getuigen heeft [geïntimeerde] laten horen zichzelf, zijn echtgenote [echtgenote geïntimeerde] (tevens medewerkster van het sportcentrum), [overbuurman] (overbuurman en voorzitter van de buurtvereniging), [lid sportschool] (lid van de sportschool) en [voormalig eigenaar] (voormalig eigenaar van de sportschool). In contra-enquête heeft de gemeente doen horen [manager methadonverstrekker] (destijds regio-manager van [geïntimeerde]).
8.1.4. Bij memorie na enquête heeft [geïntimeerde] nog overgelegd schriftelijke verklaringen d.d. 14 maart 2005 van [sporttrainer] (sporttrainer en barmedewerker van het sportcentrum, over zijn evt. familierelatie met de echtgenote van [geïntimeerde] worden geen mededelingen gedaan) en van [lid 2 sportschool] (lid van de sportschool) d.d. 15 maart 2005.
8.2.1. De gemeente heeft de door [geïntimeerde] gestelde overlast gemotiveerd betwist.
8.2.2. Uit de getuigenverhoren is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat de overlast van de verslaafden rond het [methadonverstrekker] pand gaandeweg toenam. Het hof wijst hierbij onder meer naast de verklaring van [geïntimeerde] zelf ("Ik ervoer het als een explosie van ellende (..) Het was een wild west gebeuren en het werd steeds erger") op de verklaringen van [echtgenote geïntimeerde] ("Er ontstond ook veel overlast in de wijk (..) De buurt had al wel eerder last, maar wij niet. Maar nu bleven ze steeds meer en langer hangen en ze kwamen ook binnen "), van [overbuurman] ("Het type klant veranderde, ze werden agressiever en er was meer geschreeuw op straat. (..) Wij zagen de overlast toenemen."), en in contra-enquête van [manager methadonverstrekker] ("U vraagt mij of de overlast toenam. Daar in zit een kern van waarheid. (..) [geïntimeerde] heeft de periode meegemaakt dat die groep groeide en de politie soms forse maatregelen moest nemen. Ik zeg altijd maar waar opvang is, is overlast. Dat kun je alleen maar beperken en proberen te voorkomen dat er ernstige overlast komt. Er waren inderdaad regelmatig klachtmeldingen en er waren overlastpieken met forse ingrepen.").
8.2.3. [geïntimeerde] heeft gesteld, hetgeen de gemeente heeft betwist, dat door deze (vaststaande) toenemende overlast rond het [methadonverstrekker] pand de toeloop van klanten afnam en het sportcentrum in de financiële problemen is geraakt. In het tussenarrest van 18 januari 2005 heeft hof reeds aangegeven (r.o. 4.5.3.) dat omtrent dit causale verband nog onvoldoende duidelijkheid bestaat. Als voorbeeld daarvan vermeldde het hof de meldingen bij de politie waarover geen nadere informatie was verschaft.
8.2.4. Omtrent die meldingen bij de politie heeft [geïntimeerde] geen nadere informatie meer verschaft.
8.2.5. Omtrent de terugloop van de klandizie hebben de getuigen als volgt verklaard.
[geïntimeerde]:
"Toen ik de zaak overnam van [voormalig eigenaar] waren er op papier 450 klanten. Bijna alle klanten hadden een kwartaalabonnement. Na drie maanden evalueerden wij het klantenbestand en toen bleek dat er minder waren. Ik weet niet hoeveel, maar op de koopsom van 150.000 gulden kregen wij 14.000 gulden terug. Wij hebben verbeteringen doorgevoerd (..) Het klantenbestand nam daardoor toe en wij hadden eind 1997 gemiddeld 450 tot 500 klanten. (..) Wij merkten eind 1997 begin 1998 dat de klanten wegbleven. In januari 1998 bleven zo'n 90 klanten weg. (..) wij (hadden) in oktober 1998 minder dan 300 klanten. Wij hebben 80 tot 90 klanten schriftelijk benaderd over hun opzegging, maar we kregen maar een paar reacties terug. Ook heb ik een aantal klanten gesproken. Zij zeiden dat ze niet meer wilden komen vanwege de dreigende sfeer. Ik denk ook dat het kwam doordat er veel publiciteit was gegeven aan de plannen van de gemeente (..)"
[echtgenote geïntimeerde]:
"Ik zorgde voor de financiële en de ledenadministratie (..). Ik weet niet meer hoeveel klanten we hadden bij de overname of in december 1998, maar het grootste gedeelte bleef na de overname en sommige klanten die waren weggegaan kwamen ook weer terug. Wij wierven zelf ook nieuwe klanten. Het normale verloop is 30% dat komt en gaat. Wij merkten in januari 1998 een grote daling van het aantal mensen dat kwam trainen. Wij begrepen het niet. Klanten gingen vragen stellen over [methadonverstrekker] en de dagopvang en wat daarvan waar was (..). Wij hebben het ledenverlies nader bekeken en aan de hand van de gedaalde omzet geschat dat er 90 mensen meer waren weggebleven. Daarna zullen er wel meer klanten zijn weggebleven maar dat heb je altijd bij een sportschool. Het ging vooral om dat verlies in januari. Wel was het zo dat het aantal nieuwe inschrijvingen niet meer op peil kwam (..) Maar de omzet bleef achter en wij maakten verlies. Er was een verschil met het jaar daarvoor, vooral door die klanten die je in een keer mist, dat blijft lang na ijlen. Wij hebben alle klanten die gestopt waren aangeschreven over de reden. Vier tot vijf reageerden maar, twee bleven weg vanwege [methadonverstrekker], die anderen hadden andere redenen.
U vraagt mij waar dat ledenverlies door veroorzaakt werd. Naar mijn mening kwam dat door de commotie die ontstaan is na de bekendmaking in de pers. Mensen van buiten die niet eerder wisten dat [methadonverstrekker] daar zat, kwamen er nu ook achter. Mensen werden angstig en er zijn genoeg sportscholen om uit te kiezen."
De schriftelijke verklaring van [lid 2 sportschool] vermeldt dat een sterke terugloop van de leden merkbaar was in de weken na de publicaties in de kranten over een komende dagopvang van [methadonverstrekker]. Voorts blijkt uit de diverse verklaringen (inclusief de schriftelijke verklaring van [sporttrainer]) dat er op de sportschool over de situatie rond [methadonverstrekker] werd gesproken en dat er een zeker gevoel van onveiligheid heerste.
8.2.6. Het hof leidt uit de verklaringen van de verschillende getuigen af, dat er inderdaad sprake was van onrust op de sportschool vanwege de voorgenomen dagopvang en vanwege de toename van het aantal verslaafden bij [methadonverstrekker].
8.3.1. Uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en van [echtgenote geïntimeerde] blijkt dat er een eenmalige terugloop van de klandizie in januari 1998 is geweest. Het betreft ongeveer 90 opzeggende klanten. Deze sterke daling in één keer wordt bevestigd door de schriftelijke verklaring van [lid 2 sportschool]. Hierbij zal zeker, zoals [echtgenote geïntimeerde] en [geïntimeerde] (en [lid 2 sportschool]) hebben verklaard, sprake zijn geweest van een terugloop vanwege de ontstane commotie vanwege [methadonverstrekker]. Reeds uit de eigen verklaring van [echtgenote geïntimeerde] blijkt echter dat ook andere, niet nader aangeduide, oorzaken hierbij een rol kunnen hebben gespeeld. Immers, van de vier of vijf antwoorden die [echtgenote geïntimeerde] kreeg op haar vraag naar de reden van de opzegging, antwoordden slechts twee klanten dat dit aan [methadonverstrekker] lag (het hof neemt aan dat dit de verklaringen zijn die als prod. 6 bij cvr zijn overgelegd).
8.3.2. De verklaring van [echtgenote geïntimeerde] dat daarna (d.w.z. na januari 1998, hof) ondanks nieuw ontplooide activiteiten het aantal nieuwe inschrijvingen niet meer op peil kwam in vergelijking met het voorgaande jaar, wordt in zekere zin gestaafd door het door [geïntimeerde] als bijlage 3 bij prod. 2 bij cve overgelegde "overzicht sportcentrum" d.d. 11 december 1998. Het staatje dat op blz. 1 van bijlage 3 staat, vermeldt in 1997 186 nieuwe inschrijvingen, en in 1998 (t/m begin december) 167 nieuwe inschrijvingen. Het gaat hier om een daling van het aantal nieuwe inschrijvingen met 9%. Ook in de periode januari t/m april 1998 - welke periode relevant is nu [geïntimeerde] voor het eerst op 16 mei 1998 bij de gemeente heeft geklaagd over teruglopende resultaten - was de daling van de nieuwe inschrijvingen 9%.
8.3.3. Er blijkt echter nergens uit dat deze daling alleen (of voor een significant gedeelte) aan de situatie rond [methadonverstrekker] te wijten is, zoals [geïntimeerde] stelt en de gemeente gemotiveerd betwist. De gemeente heeft hierbij onder meer gewezen op de verklaring van [naam] (prod. 4 cva) die schrijft dat een aantal nieuwe activiteiten is ontplooid, die echter niet aansloot bij de behoefte van de klanten. [geïntimeerde] heeft omtrent zijn stelling dat de gehele (of een significant gedeelte van de) daling van het aantal nieuwe inschrijvingen aan de situatie rond [methadonverstrekker] te wijten was, geen (nadere) bewijsstukken overgelegd.
8.4. Voorts heeft [geïntimeerde] de stelling van de gemeente dat zijn financiële problemen door zijn wijze van bedrijfsvoering kwamen, niet gemotiveerd kunnen weerleggen.
8.5.1. Uit het vorenoverwogene blijkt dat het hof van oordeel is dat het causale verband tussen de situatie rond [methadonverstrekker] (en de ontstane commotie) en de verminderde toename van het aantal nieuwe leden niet vast staat.
8.5.2. Het hof is bovendien van oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] niet kan worden toegewezen omdat niet is gebleken dat de gevolgen hiervan buiten het normale bedrijfsrisico van [geïntimeerde] lagen. Immers, nu [geïntimeerde] een sportcentrum overnam dat in de buurt van een pand lag waarin methadonverstrekking plaatsvond, van welke verstrekking de buurt reeds enige last had toen [geïntimeerde] de sportschool overnam, kan niet worden gezegd dat enige verergering van dezelfde overlast voor [geïntimeerde] niet voorzienbaar was. Van [geïntimeerde] mag als ondernemer verwacht worden dat hij in zijn bedrijfsvoering rekening houdt met veranderingen in zijn omgeving.
8.6.1. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] wel heeft bewezen dat de gevolgen van het voorbereidingsbesluit van
11 november 1997 voor hem nadelig zijn geweest, maar niet dat dit onevenredig was.
Hij heeft niet bewezen dat de door hem geleden financiële nadelen niet slechts tot zijn normale bedrijfsrisico hoorden. Hij heeft evenmin bewezen dat de toename van de overlast in het geheel niet voorzienbaar was geweest toen hij het bedrijf overnam, nu hij zich niet of nauwelijks over het feit dat hij een naaste buur werd van [methadonverstrekker] heeft bekreund.
8.6.2. Dit alles leidt, in onderling verband beschouwd, tot de slotsom dat [geïntimeerde] niet geslaagd is in de hem gegeven bewijsopdracht.
8.7.1. De grief slaagt derhalve en de vorderingen van [geïntimeerde], voorzover gebaseerd op (d) het niet aanbieden van schadevergoeding, dienen te worden afgewezen.
8.7.2. De devolutieve werking van het appel brengt met zich dat het hof zich thans alsnog zal moeten buigen over de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] door de rechtbank, voorzover gebaseerd op (a) het nemen en bekendmaken van het besluit van 11 november 1997, (b) het gedogen van de situatie met betrekking tot het pand van [methadonverstrekker], en (c)het doen van de suggestie een schadeclaim in te dienen, maar deze vervolgens niet te honoreren, nu deze grondslagen door het slagen van de grief van de gemeente opnieuw relevant zijn voor het uiteindelijke dictum in appel.
8.8.1. (a1) Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld door het nemen van het voorbereidingsbesluit van 11 november 1997. Het hof neemt over en maakt tot de zijne de hierop betrekking hebbende r.o. 2.3.2. en 2.3.4. van het bestreden eindvonnis.
8.8.2. (a2) [geïntimeerde] heeft gesteld dat juist door het bekendmaken van het voorbereidingsbesluit de commotie is ontstaan die tot de grote terugloop van het aantal leden heeft geleid. Los van het gegeven oordeel dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat de gehele (eenmalige) terugloop van leden in januari 1998 aan de situatie rond [methadonverstrekker] te wijten is, heeft te gelden dat uit de verklaringen van de getuigen [echtgenote geïntimeerde], [lid sportschool] en partijgetuige [geïntimeerde] valt af te leiden dat de bekendmaking door de gemeente wel tot grote commotie in de buurt heeft geleid, maar niet zozeer tot een verminderd ledenaantal. Voor het overige verenigt het hof zich in deze met r.o. 2.3.3. van het bestreden vonnis.
8.8.3. (b) Het hof is van oordeel dat de gemeente niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door het gedogen van de situatie rond het pand van [methadonverstrekker]. Het hof verenigt zich in deze met het hieromtrent gegeven - zeer genuanceerde - oordeel door de rechtbank. Hieraan voegt het hof nog toe, dat uit de getuigenverklaring van [manager methadonverstrekker] is gebleken dat er voorafgaand aan het voorbereidingsbesluit (waar het gedogen een voorbereiding op en een uitwerking van was) zeer uitvoerig met alle belanghebbenden is overlegd. Het feit dat, naar achteraf is gebleken, hetgeen aldaar werd besproken vervolgens niet of niet goed met de bewoners van en de bedrijven in buurt rondom het [methadonverstrekker]-pand werd besproken, danwel dat [geïntimeerde] wellicht geen lid was van de buurtvereniging of de bundeling van plaatselijke bedrijven (ondanks de uitnodiging daartoe in het tussenvonnis van 8 mei 2002 heeft [geïntimeerde] hieromtrent geen informaties verschaft) en derhalve niet op de hoogte was van de voorgenomen plannen en hierop geen invloed heeft kunnen uitoefenen, valt niet aan de gemeente te verwijten.
8.8.4. (c) Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de wijze waarop de gemeente met [geïntimeerde] heeft gecommuniceerd over zijn mogelijke schadeclaim, jegens [geïntimeerde] niet onrechtmatig is geweest.
8.9. Het vonnis van de rechtbank zal vernietigd worden. De vorderingen van [geïntimeerde] worden alsnog afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
9. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch op 16 juli 2003 tussen partijen gewezen,
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [geïntimeerde];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten aan de zijde van de gemeente gevallen en tot op heden begroot op E. 45,38 aan verschotten en E. 2145,-- aan salaris procureur in eerste aanleg, en E. 372,16 aan verschotten en E. 3129,-- aan salaris procureur in hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 december 2005.