Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0500340/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 31 januari 2006,
gewezen in de zaak van:
1.[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten bij exploot van dagvaarding van
28 februari 2005,
procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,
tegen:
MR. THEODORUS DE WERDTin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [international] INTERNATIONAL B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 1 december 2004 tussen appellanten – [appellant 1] en [appellant 2] - als gedaagden en geïntimeerde – de curator - als eiser.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknrs. 110413/HA ZA
04-1067 en 112219/HA ZA 04-1409)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven [met één productie] hebben [appellant 1] en [appellant 2] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van de curator.
2.2.
Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden.
2.3.
[appellant 1] en [appellant 2] hebben hun zaak doen bepleiten door mr. Pykstra en mr. De Werdt heeft zijn zaak zelf bepleit. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft mr. De Werdt producties overgelegd. Beide partijen hebben de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Bij brief van
30 november 2005 heeft de curator afschriften van de beslagstukken aan het hof doen toekomen.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
In de appeldagvaarding hebben [appellant 1] en [appellant 2] vernietiging gevorderd van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 1 december 2004 onder zaaknummers 110413/HA ZA 04-1067 en 112219/HAZA 04-1409 tussen partijen gewezen vonnissen. In het petitum van de memorie van grieven hebben [appellant 1] en [appellant 2] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 1 december 2004. Nog afgezien van het feit dat [appellant 1] en [appellant 2] geen grieven hebben aangevoerd tegen het op 1 december 2004 door de rechtbank onder zaaknummer 112219/HAZA 04-1409 gewezen vonnis, zijn zij in hun hoger beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk omdat zij daarbij geen partij zijn.
4.2.
Bij pleidooi hebben [appellant 1] en [appellant 2] aangevoerd:
dat zij, anders dan de rechtbank, geen kennis hebben genomen van de stukken van de op 22 april 2004 ten verzoeke van de curator ten hunnen laste gelegde beslagen;
dat zij evenmin kennis hebben genomen van in de zaak met rolnummer 04-1409 genomen incidentele conclusie tot voeging en van een incidenteel vonnis tot voeging.
[appellant 1] en [appellant 2] verbinden hieraan de conclusie dat, nu zij niet in de gelegenheid zijn geweest zich over deze stukken uit te laten en derhalve de voorgeschreven formaliteiten niet in acht zijn genomen, de rechtbank de dagvaarding nietig, dan wel de curator niet-ontvankelijk had moeten verklaren.
4.2.1.
Uit de door de curator bij brief van 30 november 2005 aan het hof overgelegde stukken kan betreffende de conservatoire beslagen worden afgeleid dat deze [beide op 22 april 2004 gelegde] beslagen – ieder afzonderlijk - op 23 april 2004 aan [appellant 1] en [appellant 2] zijn betekend. Dat [appellant 1] en [appellant 2] geen kennis hebben genomen van deze stukken is dan ook niet aannemelijk.
4.2.2.
Uit de zich bij de stukken bevindende inleidende dagvaarding van 28 april 2004 blijkt dat de curator drie partijen, [appellant 1] en [appellant 2] en [partij 3] , heeft gedagvaard tegen de terechtzitting van 12 mei 2004. Ten pleidooie heeft de curator uiteengezet dat, omdat [partij 3] niet bleek te wonen op het in deze dagvaarding vermelde adres – [partij 3] had zich bij de gemeente laten uitschrijven -, de zaak tegen [partij 3] pas op een later tijdstip kon worden aangebracht bij de rechtbank. Teneinde de zaken tegen [appellant 1] en [appellant 2] en [partij 3] niet uit elkaar te laten lopen heeft de curator in de zaak tegen [partij 3] [rolnummer 04-1409] bij incidentele conclusie tot voeging [artikel 222 Rv Pro] verzocht deze zaak - naar het hof aanneemt wegens verknochtheid - te voegen met die tegen [appellant 1] en [appellant 2] , wat de rechtbank heeft toegestaan. De zaak met rolnummer 04-1409 speelde tussen de curator en [partij 3] . [appellant 1] en
[appellant 2] waren in die zaak geen partij en zijn om die reden niet in de gelegenheid gesteld - en hadden ook niet in de gelegenheid behoeven te worden gesteld - op het verzoek van de curator tot voeging te reageren. De door [appellant 1] en [appellant 2] te dezen getrokken conclusies zijn dan ook niet juist.
4.3.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
Bij vonnis van 19 juli 2000 is [international] International B.V., voorheen Beheer- en Beleggingsmaatschappij Bewico B.V., [de vennootschap] door de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard.
Bij beschikking van 24 juli 2000 is geïntimeerde tot curator benoemd.
Tot 2 december 1999 was de heer [enig aandeelhouder van de vennootschap] enig aandeelhouder van de vennootschap.
Op 2 december 1999 heeft de heer [enig aandeelhouder van de vennootschap] alle 25 geplaatste aandelen overgedragen aan [appellant 1] [13 aandelen] en [appellant 2] [12 aandelen].
De koopprijs hebben [appellant 1] en [appellant 2] grotendeels voldaan door overname van de rekening courantschuld van de heer [enig aandeelhouder van de vennootschap] aan de vennootschap.
Op 2 december 1999 zijn [appellant 1] en [appellant 2] tot [enige] statutaire bestuurders van de vennootschap benoemd.
Op 4 februari 2000 is de vennootschap overeenkomsten voor de lease van twee personenauto’s aangegaan met Alcredis Nederland B.V. [Suzuki Lease]. Op 14 februari 2000 heeft de vennootschap nog twee personenauto’s van Suzuki Lease geleasd.
Op 17 februari 2000 heeft [appellant 2] al zijn aandelen overgedragen aan [partij 3] [ [partij 3] ] en heeft [appellant 1] 8 van zijn 13 aandelen overgedragen aan [partij 3] . [partij 3] is op 17 februari 2000 benoemd tot statutair directeur van de vennootschap en [appellant 2] is op die datum afgetreden als bestuurder.
Op 21 februari 2000 is de naam van de vennootschap gewijzigd in [international] International B.V.. [partij 3] is tot het faillissement bestuurder gebleven van de vennootschap.
Op 20 maart 2000 heeft de vennootschap nog een leaseovereenkomst gesloten met Suzuki Lease.
Op 30 maart 2000 is [appellant 1] afgetreden als bestuurder.
Buiten het sluiten van de leaseovereenkomsten heeft de vennootschap geen wezenlijke activiteiten ontplooid. De vennootschap heeft de geleasde auto’s ter beschikking gesteld aan de besloten vennootschap [HES] [HES], handelend onder de naam [international] Instituut.
[partij 3] was enig statutair bestuurder van HES van 20 september 1999 tot aan de datum van het faillissement van HES op 28 juli 2000.
Een schriftelijk vastgelegde verplichting voor HES om de vennootschap een vergoeding te betalen voor de ter beschikking stelling van de acht auto’s was er niet.
De curator heeft in de boedel geen boekhouding aangetroffen.
Exclusief faillissementskosten bedraagt het tekort in het faillissement € 54.410,57.
In 2003 heeft de curator een procedure tegen [appellant 1] en [appellant 2] gevoerd teneinde betaling van hun rekening courantschuld aan de vennootschap te verkrijgen.
Deze procedure is geëindigd in een schikking, inhoudende dat [appellant 1] en [appellant 2] samen een bedrag van
€ 12.500,- aan de boedel dienen te voldoen.
€ 12.500,- aan de boedel dienen te voldoen.
De onderhavige procedure strekt – kort gezegd – primair tot betaling van een bedrag van € 65.710,57 [het faillissementstekort van € 54.410,57 vermeerderd met een bedrag van € 23.800,- voor de faillissementskosten verminderd met het bedrag van € 12.500,- tot betaling waarvan [appellant 1] en [appellant 2] zich al hebben verplicht], althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2004 tot de dag der algehele voldoening; subsidiair tot betaling aan de curator van het bedrag van het faillissementstekort op te maken bij staat, eveneens te vermeerderen met voormelde wettelijke rente.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant 1] en [appellant 2] én [partij 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van
€ 41.910,57, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2004 tot aan de dag der voldoening; tevens heeft de rechtbank [appellant 1] en [appellant 2] én [partij 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van de faillissementskosten, op te maken bij staat.
€ 41.910,57, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2004 tot aan de dag der voldoening; tevens heeft de rechtbank [appellant 1] en [appellant 2] én [partij 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van de faillissementskosten, op te maken bij staat.
4.4. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank [rov. 3.1] dat [appellant 1] en [appellant 2] geen beroep op rechtsverwerking toekomt, nu door hen niet is weersproken de stelling van de curator onder 2 van de conclusie van repliek dat hij bij de schikking in de eerdere procedure tussen partijen uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de schikking niet zag op eventuele aanspraken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
4.4.1.
In de op deze grief gegeven toelichting geven [appellant 1] en [appellant 2] aan dat de curator meer dan twee jaren na het uitspreken van het faillissement heeft stilgezeten jegens [appellant 1] en [appellant 2] als gevolg waarvan bij hen de stellige indruk is ontstaan dat zij door de curator niet [meer] zouden worden aangesproken noch uit hoofde van de rekening courantverhouding noch uit welke andere hoofde dan ook. Door het lange tijdsverloop zijn mogelijk bewijsmiddelen om bewijs dan wel tegenbewijs te leveren verloren gegaan, terwijl [appellant 1] en [appellant 2] bovendien de mogelijkheid is ontnomen om te anticiperen op de financiële gevolgen van het eventueel slagen van de vorderingen van de curator.
4.4.2.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking van [appellant 1] en [appellant 2] is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie HR 29 september 1995, NJ 1996,89).
Ter gelegenheid van het pleidooi is door de curator een afschrift van het proces-verbaal van de op 10 november 2003 in een andere procedure tussen de curator en [appellant 1] en [appellant 2] gehouden comparitie van partijen overgelegd. Uit dit proces-verbaal blijkt dat partijen in die procedure –voor zover te dezen van belang – bij wijze van schikking zijn overeengekomen dat partij [appellant 1] aan de curator een bedrag van € 5.000,-- zal betalen en partij [appellant 2] een bedrag van € 7.500,-- en dat partijen na effectuering van deze betalingen ter zake van het die andere procedure betreffende geschil niets meer van elkaar te vorderen hebben. In de onderhavige procedure heeft de curator zich steeds op het standpunt gesteld dat hij bij voormelde schikking uitdrukkelijk heeft aangegeven dat deze schikking niet zag op eventuele aanspraken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid – deze betrof enkel de rekening courantverhouding met [appellant 1] en [appellant 2] -, hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] niet hebben weersproken, ook niet in hoger beroep. Van bijzondere omstandigheden welke bij [appellant 1] en [appellant 2] het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de curator zijn aanspraak jegens hen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid niet (meer) geldend zou maken, is derhalve niet gebleken, integendeel. Het feit dat de curator zich in de eerdere procedure tegen [appellant 1] en [appellant 2] het recht voorbehield om verdere aanspraken ten opzichte van hen geldend te maken, had voorts voor [appellant 1] en [appellant 2] aanleiding moeten zijn om relevante bewijsstukken te verzamelen en te bewaren en in financieel opzicht rekening te houden met de voor hen mogelijk negatieve uitkomsten van volgende procedures. Dat [appellant 1] en
[appellant 2] dat – wellicht – niet hebben gedaan is voor hun rekening en risico.
4.4.3.
De eerste grief faalt dan ook.
4.5.
De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat door [appellant 1] en [appellant 2] geen behoorlijke boekhouding is bijgehouden en dat aan hun bewijsaanbod van het tegendeel kon worden voorbijgegaan. In de derde grief bestrijden [appellant 1] en [appellant 2] het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [appellant 1] en
[appellant 2] in de zin der Wet en dat zulks een belangrijke oorzaak van het faillissement nu door [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende is gesteld en aangevoerd om het [wettelijk] vermoeden van die oorzaak te weerleggen. De vierde grief richt zich vervolgens tegen het oordeel van de rechtbank dat de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat kan worden volstaan met het aannemelijk maken dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht geen belangrijke oorzaak van het faillissement was, berust op een onjuiste uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW Pro.
4.5.1.
Deze grieven lenen zich, gezien de samenhang, voor gezamenlijke behandeling.
4.5.2.
In hun toelichting op deze grieven voeren [appellant 1] en [appellant 2] aan dat er weliswaar geen schriftelijke overeenkomst was tussen HES en de vennootschap ter zake het ter beschikking stellen van de lease-auto’s, maar dat er wel degelijk mondelinge afspraken met HES waren gemaakt, wat [appellant 1] en [appellant 2] aanbieden te bewijzen. [appellant 1] en
[appellant 2] bestrijden voorts dat er door de vennootschap geen administratie is gevoerd, ten bewijze waarvan zij in hoger beroep een brief in het geding hebben gebracht van Drs. [naam] [ [naam] ] van 8 april 2005, waarin - voor zover te dezen van belang - staat dat [naam] in zijn elektronische bestanden de administratie over 1999 heeft aangetroffen en dat in 2000 door hem, [naam] , uren aan [international] [voor de beide betrokken vennootschappen, dus ook [international] International] zijn gedeclareerd en dat van deze werkzaamheden ook onderdeel uitmaakte het begeleiden van de administratie. Een van de medewerkers van [naam] heeft mevrouw [administratief medewerkster] , een van de administratieve medewerkers bij [international] , geïnstrueerd hoe een administratie op te zetten. Bovendien is de curator – en de rechtbank – er aan voorbij gegaan dat [appellant 1] en [appellant 2] ten tijde van het faillissement van de vennootschap op 19 juli 2000 ruim drie maanden geen bestuurders meer waren van de vennootschap en dat het [partij 3] is geweest die de per ultimo maart 2000 gevoerde administratie niet aan de curator heeft overhandigd. Uit het feit dat [appellant 1] een nauwkeurige reconstructie van de administratie heeft kunnen maken - zie zijn brief van
5 november 2002 [productie 4 bij conclusie van antwoord] kan worden afgeleid dat de administratie aan de door de Wet gestelde eisen voldeed. Op het moment dat [appellant 1] en [appellant 2] uit de vennootschap traden was aan alle verplichtingen voldaan. De schulden van de vennootschap zijn pas daarna ontstaan. Het faillissement van de vennootschap vindt dan ook niet zijn oorzaak in onbehoorlijk bestuur door [appellant 1] en [appellant 2] .
4.5.3.
Het hof overweegt als volgt. Ten aanzien van de boekhoudverplichting houdt artikel 2:10 BW Pro in dat zodanige aantekeningen moeten worden gehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Het artikel bevat geen regels voor de wijze waarop de administratie moet worden gevoerd. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de administratie zodanig moet zijn dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht moet geven in de vermogenspositie [zie HR 11 juni 1993,
NJ 1993, 713].
Als niet dan wel onvoldoende weersproken staat vast dat de curator geen boekhouding in voormelde zin – ook geen boekhouding tot 31 maart 2000 - heeft aangetroffen. Op zijn bij brief van 10 november 2000 aan [appellant 1] en [appellant 2] gedane verzoek om afgifte van de boekhouding [producties 3A en 3B bij conclusie van repliek] is door hen niet gereageerd. Ook in deze procedure hebben [appellant 1] en [appellant 2] niets wat op een administratie van de vennootschap lijkt, kunnen aantonen. Weliswaar hebben [appellant 1] en [appellant 2] in eerste aanleg twee verklaringen overgelegd van medewerkers van HES [producties 2 en 3 bij conclusie van antwoord] waaruit zou moeten blijken dat er een administratie voor de vennootschap is bijgehouden, maar ook dat heeft niet tot overlegging van enige administratie geleid, terwijl de door [appellant 1] en [appellant 2] overgelegde brief van [naam] van 8 april 2005, welke ten aanzien van de administratie overigens niet meer inhoudt dan dat zijn, [naam] ’s, elektronische bestanden “de administratie van 1999 bevat”, evenmin tot overlegging daarvan heeft geleid. De door [appellant 1] aan de hand van hem door de curator ter beschikking gestelde bankafschriften in november 2002 – derhalve meer dan twee jaar na de datum van het faillissement – gemaakte “reconstructie” kan, zo blijkt duidelijk uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de eisen welke aan een boekhouding kunnen worden gesteld, niet als zodanig gelden.
4.5.4.
Dit betekent dat het er voor moet worden gehouden dat te dezen niet is voldaan aan de boekhoudverplichting.
4.5.5.
Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen brengt in dat geval het wettelijk systeem [artikel 2:248 lid 2 BW Pro] mee dat het bestuur van de vennootschap zijn taak – ook voor het overige – niet behoorlijk heeft vervuld. Het niet voldoen aan de boekhoudverplichting kan niet als een gering verzuim worden aangemerkt. Uit het systeem van de wet volgt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de vennootschap wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Het is aan [appellant 1] en [appellant 2] dit wettelijk vermoeden te weerleggen. Daartoe hebben [appellant 1] en [appellant 2] gesteld dat het faillissement is veroorzaak door [partij 3] , meer in het bijzonder door het feit dat [partij 3] de leasetermijnen niet [meer] heeft betaald nadat [appellant 1] en
[appellant 2] als bestuurder waren afgetreden. Als niet weersproken staat evenwel vast dat het onbehoorlijk bestuur door [partij 3] mogelijk is geworden door de handelwijze van [appellant 1] en [appellant 2] die, zonder daarvoor schriftelijk enige vergoeding of enige vorm van zekerheid te bedingen de lease-auto’s aan HES ter beschikking hebben gesteld, waardoor een vordering van ruim € 50.000,- is ontstaan. Daarbij komt dat, zoals [appellant 1] en [appellant 2] zelf hebben gesteld, er op 17 februari 2000 reeds een vertrouwensbreuk was ontstaan tussen hen en [partij 3] , hetgeen [appellant 1] en
[appellant 2] te meer alert had moeten doen zijn ten aanzien van de – mede - op hen rustende verplichting ten aanzien van de betaling van de leasetermijnen. Bij gebreke van een administratie is bovendien niet vast te stellen of, zoals [appellant 1] en [appellant 2] hebben aangevoerd, op het moment dat zij uit de vennootschap traden, aan alle verplichtingen was voldaan, hetgeen voor hun rekening en risico komt.
Dat er wellicht, zoals [appellant 1] en [appellant 2] hebben gesteld en te bewijzen hebben aangeboden, met HES wel degelijk mondelinge afspraken gemaakt waren is niet relevant nu ook deze eventuele mondelinge afspraken niet tot nakoming daarvan hebben geleid. Van een weerlegging van bedoeld wettelijk vermoeden door [appellant 1] en [appellant 2] is dan ook geen sprake. Feiten en omstandigheden welke te dezen tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken.
4.5.6.
Voor bewijslevering zoals door [appellant 1] en [appellant 2] aangeboden bestaat, gezien het vorenoverwogene geen grond.
4.5.7.
De grieven II, III en IV falen dan ook.
4.6.
De vijfde grief, welke de veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] door de rechtbank bestrijdt, mist zelfstandige betekenis, zodat de behandeling daarvan achterwege kan blijven.
4.7.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant 1] en [appellant 2] dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5.De uitspraak
Het hof:
verklaart appellanten niet-ontvankelijk in hun hoger beroep aangevoerd tegen het op 1 december 2005 door de rechtbank onder zaaknummer 112219/HA ZA 04-1409 gewezen vonnis;
bekrachtigt het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch tussen partijen gewezen vonnis van 1 december 2004 [zaaknr. 110413/HA ZA 04-1067];
veroordeelt appelanten in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerde gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 1.970,- aan verschotten en op € 4.893,- aan salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, H. Vermeulen en Heidinga en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 januari 2006.
griffier rolraadsheer